Anencefalia, Caso del
Hospital Italiano, suc. La Matanza
Dictamen
de la Procuración General:
El tribunal de
familia Nº 2 de La Matanza resolvió en lo esencial autorizar a la
Dirección del Hospital Italiano para que proceda a la inducción del parto o
eventual cesárea en la persona de la Sra. A. B. en razón de la patología
(anencefalia) que sufre el feto y con el objeto de terminar con el sufrimiento
que le causa la angustiante situación personal y familiar por la que atraviesa
desde el momento en que tuvo noticia de la patología que afecta al hijo
concebido (fs. 218/ 240). Contra este pronunciamiento se alza la Sra. Asesora de
Incapaces departamental mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de
ley de fs. 252/ 261. Lo funda en la violación de las normas legales,
constitucionales y supranacionales que menciona en fs. 253 vta./ 255.
Sintéticamente, se agravia de la decisión del Tribunal interviniente “en el
entendimiento que se vulnera el derecho a la vida del nasciturus y en definitiva
la propia salud de la madre” (fs. 253). Habiendo arribado esta causa a dictamen
el día 14601, en forma liminar habré de poner de relieve que las peculiaridades
de este caso, llevan a expedirme con una celeridad acorde a la naturaleza de los
intereses en juego. De acuerdo con las especiales circunstancias que surgen de
estas actuaciones, considero que la sentencia debe ser revocada, dejándose sin
efecto la autorización dada a la peticionante para que realice el alumbramiento
adelantado. El fundamento esencial de esta postura lo constituye el tiempo
transcurrido. La Sra. B. en fecha 7 de marzo de este año cursaba la semana de
embarazo número veinte (fs. 39), por lo que a la fecha de este dictamen se
encuentra ya finalizando la semana número treinta y cuatro de gestación. Tomando
como término normal para un embarazo el de nueve meses, observo que en dos
semanas más habrá de estar en condiciones de dar a luz dentro de los plazos
normales. Esto es, sin necesidad de que se provoque un riesgoso parto
“adelantado” como el que ha requerido mediante la autorización en trámite.
Destaco esta riesgosidad ya que se trata de uno de los argumentos que trae la
Sra. Asesora en su recurso. En efecto y tal como ella lo denuncia en fs. 253,
considero que el Tribunal no ha valorado debidamente el riesgo físico de la
madre frente a la contingencia de un parto adelantado. El informe del Comité de
Bioética Asistencial del Hospital Italiano que intervino en el caso, en lo que
se refiere concretamente a la “SITUACION DE LA MADRE” consigna que “A medida que
continúa el embarazo las posibilidades de inducir un trabajo de parto en base a
medicaciones disminuyen y suele requerirse una operación cesárea. Los riesgos de
complicaciones son mayores. Por este motivo algunos especialistas, desde un
punto de vista técnico, proponen efectuar la interrupción del embarazo en un
período precoz del mismo” (fs. 113). A ello agrego el testimonio del médico
especialista en neonatología Bruno Elías Fama que declara “que el riesgo de
salud y vida de la madre es mayor en la inducción en pretérmino que en el parto
a término. Si fracasa la inducción medicamentosa para este caso, sería una
operación cesárea atípica, con más posibilidades de secuelas, como ser mayor
riesgo de roturas uterinas en embarazos posteriores de la madre. Aún el parto
por inducción siendo una inducción exitosa por expulsión del feto, el
alumbramiento (la expulsión de la placenta) suele presentar mayor incidencia de
anormalidades” (fs. 135, los resaltados son míos). Estas opiniones calificadas
aluden a una situación especialmente riesgosa para la integridad física de la
madre derivada de un parto inducido (con afectación incluso de su capacidad
procretiva). Por lo tanto, estimo que no existe justificativo alguno INSISTO: EN
ESTE CASO Y POR LA EVOLUCION TEMPORAL DEL EMBARAZO para exponer a la Sra. B. a
esta contingencia que, aún eventual, se encuentra presente en el procedimiento
médico señalado desde el momento que el parto a término ocurrirá en pocos días
más. Diferente habría sido la situación si el período trascurrido hubiera sido
otro, más breve. En el trámite de las actuaciones ante el tribunal de familia en
mi opinión se ha perdido un tiempo valioso a estos fines, llegando a esta
instancia extraordinaria en una etapa dentro del proceso de gestación donde
aparecen las amenazas sobre la salud de la madre ya referidas. Entiendo que si
bien el terrible daño psicológico que viene padeciendo la solicitante así como
su núcleo familiar desde que tuvo conocimiento de la desgarradora noticia sobre
el estado de salud del hijo concebido continuará un tiempo más, tal agravamiento
por el corto plazo que resta para el desenlace natural de esta situación no
tiene entidad suficiente para que se justifique someter a la Sra. B. a maniobras
que puedan causar en su cuerpo secuelas potencialmente irreversibles y tan
traumáticas como las que pretenden mitigarse con la medida solicitada.
Finalmente, quiero dejar expresamente sentado a riesgo de ser insistente que la
solución que se propicia se funda en las particularísimas situaciones fácticas
del caso analizado y básicamente para preservar la salud de la madre ante los
riesgos que acarrea causar una inducción de parto que, en definitiva, habrá de
adelantar el alumbramiento sólo unos pocos días. Por las razones ya vertidas,
requiero de V.E. la casación del fallo en crisis no sin antes solicitar especial
atención y celeridad en la resolución del caso atento las particularidades
señaladas (conf. art. 289 del Código Procesal Civil y Comercial). Así lo
dictamino. La Plata, 15 de junio de 2001 – Eduardo Matías de la Cruz
Dictamen
CSJ de la Prov. De Bs. As.
A C U E R D O En
la ciudad de La Plata, a veintidós de junio de dos mil uno, habiéndose
establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá
observarse el siguiente orden de votación: doctores Pisano, Pettigiani, de
Lázzari, Negri, Hitters, San Martín, Ghione, Salas, Laborde, se reúnen los
señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para
pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac.82.058,”B.A. Autorización
Judicial”
A N T E C E D E N T E S El tribunal de
familia nº 2 del Departamento Judicial de La Matanza hizo lugar a la
autorización solicitada. Se interpuso, por la Asesora de Incapaces, recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley. Oído el señor Procurador General,
dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar
sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes
C U E S T I O N E S
1ª ¿Corresponde requerir autorización
judicial en la especie? En su caso, ¿qué decisión debe adoptarse?
2ª ¿Ha devenido abstracta la resolución
del caso en razón del tiempo transcurrido?
3ª ¿Es suficiente el recurso
extraordinario interpuesto?
4ª ¿Qué pronunciamiento corresponde
dictar?
V O T A C I O N
A la primera cuestión planteada, el
señor Juez doctor Pisano dijo: Entiendo que sí; ya que la pretensión de la parte
actora esta destinada a obtener la protección de un derecho de rango
constitucional como lo es su derecho a la salud y la de su grupo familiar puesto
en contraposición con la negativa de los médicos de brindarle el tratamiento
requerido La Corte Suprema de Justicia de la Nación en un caso análogo al aquí
debatido se ha pronunciado en idéntico sentido en sentencia del 13 de enero de
2001 (“El Derecho” suplemento 10.213 del 13 de marzo de 2001). La cuestión
arriba a esta instancia extraordinaria habiendo las partes admitido su
judicialidad y recayendo sobre el particular pronunciamiento de un tribunal de
instancia originaria y sin formar parte de la crítica a ese pronunciamiento por
parte del recurrente la extrajudicialidad del asunto. En igual sentido el señor
Procurador General no ha propuesto como tema de debate la posible no
judiciabilidad. Tengo dicho que como bien lo señala Calamandrei (“La casación
civil”, v. II, pág. 268) en el esquema de la casación no debe la Corte poner de
relieve vicios no denunciados por el recurrente (Ac. 58.714, sent. del
7III2001). Voto por la afirmativa.
A la primera cuestión planteada, el
señor Juez doctor Pettigiani dijo: El ordenamiento jurídico argentino no prevé
ninguna acción de consulta que habilite a los jueces a su evacuación estando en
principio sólo llamados a resolver casos de intereses controvertidos o
contrapuestos que ostenten relevancia jurídica presentados por los justiciables
ante sus estrados con base en una normativa específica. En tal sentido es dable
resaltar que la solicitud de autorización de prácticas eugenésicas carece de
base normativa concreta que la viabilice y que en tales situaciones corresponde
primordialmente decidir tales hechos a los facultativos médicos, con estricto
apego a los principios de la ética biomédica y de conformidad con los
dispositivos jurídicos en vigor (ver al respecto Alberto Rodríguez Varela, “El
valor de la vida inocente”, Nota a fallo y citas allí contenidas, en Diario “El
Derecho” del 13III2001, Pto. III, pág. 3). En efecto, si lo que se requiere es
la autorización para cumplir con una conducta despenalizada, no es necesaria la
venia judicial, siendo por ello inútil. En cambio, si lo que se reclama es la
autorización para incurrir en una conducta que prima facie encuadraría en un
tipo penal, dicha anuencia no puede otorgarse por ningún magistrado en razón de
que éste no puede conceder licencia para delinquir, por lo que la misma deviene
de realización imposible (conf. Germán Bidart Campos, “Autorización solicitada
para abortar”, Nota a fallo, en “El Derecho”, 114–184). Sin perjuicio de ello,
habiéndose interpuesto el recurso extraordinario por el representante promiscuo
del concebido, para brindar efectiva tutela y concreto cumplimiento de derechos
y garantías constitucionales que lo asisten, encontrándose en riesgo la vida –en
este caso de un niño, supremo valor que el derecho debe resguardar, considero
que esta Corte debe entender en el caso traído a su conocimiento y expedirse
sobre lo sustancial del planteo deducido por parte legitimada. Voto por la
afirmativa.
A la primera cuestión planteada, el
señor Juez doctor de Lázzari dijo: La cuestión en debate, que ciertamente
involucra hondo dilema ético, moral y jurídico no es una simple consulta,
requerimiento de opinión abstracta o mera solicitud para saber si se puede o no
llevar a cabo determinada e hipotética conducta. Por el contrario, conforma un
concreto y específico caso, susceptible de ser resuelto por la jurisdicción. Se
define el concepto de jurisdicción como la función pública realizada por órganos
competentes del Estado, con las formas requeridas por la ley, en virtud de la
cual, por acto de juicio, se determina el derecho de las partes con el objeto de
dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurídica, mediante
decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecución.
Por conflicto se entiende toda pretensión resistida o insatisfecha.
Controversias son todas aquellas cuestiones de hecho o de derecho que, no
pudiendo resolverse mediante los procedimientos de autotutela o autocomposición,
reclaman un pronunciamiento de los órganos del Estado. A veces, la intervención
jurisdiccional es necesaria, como ocurre en la jurisdicción tuitiva, determinada
por la ley (cfr. Couture, “Fundamentos”, 3ª. Ed., pág. 40 y sgts.). Cuando
decimos que un caso es justiciable estamos afirmando que no hay ningún aspecto
del mismo que implique que no pueda ser tratado por los tribunales de justicia.
Particularmente interesa la existencia de conflicto, contienda, disputa o
discusión entre partes enfrentadas. Ese enfrentamiento ha de ser definido y
concreto, tocante a las relaciones jurídicas de los respectivos sujetos que
exhiben intereses opuestos, de suerte tal que emerja la necesidad de
individualizar los derechos de las partes y determinar sus efectos. Ahora bien,
no siempre los tribunales operan únicamente después de cometido el perjuicio. No
siempre el Poder Judicial actúa coactivamente sobre los transgresores del
derecho. Su misión no se reduce a componer entuertos o prevenir su inminente
ejecución. También puede determinar, establecer y fijar las relaciones legales
que vinculan a las partes interpretando en qué consiste la ley para
individualizar definitivamente los derechos en juego. En todos estos casos hay
una base común: la existencia real y sustancial de controversia o incertidumbre,
lo que requiere una decisión. Distinta es la mera consulta u opinión, en que
solamente se materializa un juicio sobre cuál sería el sentido de la norma pero
en un estado de hecho totalmente hipotético. Porque la misión de un tribunal de
justicia es aplicar la ley a los casos ocurrentes. En esas condiciones, no tengo
dudas que en autos se ha traído a decisión doloroso conflicto, un concreto caso,
en el que la legitimada activa invoca su derecho a la salud pretendiendo la
expulsión de su seno del ser que ha concebido, y el legitimado pasivo –cuya
representación quedó debidamente asegurada con la intervención del Asesor de
Incapaces y el tutor ad litem procura lo contrario, esto es, que se respete su
vida. No hay ni por asomo un interrogatorio de academia, una inquietud o
curiosidad científica. La demandante, que tiene nombre y apellido y está
cursando efectivamente su embarazo sostiene que de él se le siguen ingentes
daños, aduciendo que la única solución consiste en la interrupción del mismo. La
criatura, de su lado, más allá de su inevitable silencio, palpita en el vientre
que lo porta y como todo ser vivo tiende a su preservación. Ambos están aquí y
ahora, planteando irreductible oposición. Y, si en todo caso, la particular
manera en que se sustanciara la causa pudiese generar alguna duda (téngase en
cuenta la articulación de la pretensión como solicitud o requerimiento de
“autorización”), nunca podría soslayarse que a todo evento lo que en definitiva
se exterioriza es un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o
modalidades de una determinada instalación jurídica, cuya falta de certeza
produciría perjuicio o lesión actual a la actora (art. 322 del C.P.C.). Y,
todavía, cabe recordar que en materia de acceso a la justicia, el principio
rector es el de in dubio pro actione, a fin de no menoscabar el derecho de
defensa (C.S., 29IX1988, causa M 87. XXII, “Moltedo c/ Municipalidad de
Pinamar”; art. 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires). En
definitiva, al interrogante planteado respondo afirmativamente, entendiendo que
cabe abocarse al tratamiento del recurso.
A la primera cuestión planteada, el
señor Juez doctor Negri dijo: No existe disposición legal alguna que imponga
para un caso como el de autos, autorización judicial. Más todavía: el aceptar
que se la requiera puede inducir a confusiones sobre los eventuales efectos de
la misma no sólo respecto del peticionario sino aún de terceros. La demanda
debió haber sido rechazada in limine. Corresponde hacerlo en este momento y
declarar nulo todo lo actuado. Así lo voto.
A la primera cuestión planteada, el
señor Juez doctor Hitters dijo: Señalo liminarmente que la cuestión que se
presenta a conocimiento de esta Corte, conforme la competencia que en grado
recursivo le atribuye el art. 161 apartado 3. a. de la Constitución provincial,
tiene naturaleza jurisdiccional. Resulta relevante recordar que el objeto de la
petición efectuada en autos –conforme quedó delimitado por la peticionante a fs.
44/48 está destinado a lograr la inducción del parto, atento la enfermedad
congénita que aqueja al niño por nacer, cuyas posibilidades de vida extrauterina
serían nulas. La solicitud admite como antecedente que los médicos que
intervienen en el tratamiento de la paciente le han sugerido la búsqueda de una
autorización judicial para realizar aquella práctica. Así, se revela una
colisión entre dos intereses que tienen raigambre constitucional: la integridad
psicofísica de la madre (que pretende preservar la peticionante) frente al
derecho del nasciturus que padece una patología irreversible que le impedirá
subsistir de alcanzar la plena madurez gestacional (representado en autos por el
tutor ad litem y el Ministerio Pupilar). Tal conflicto en el especialísimo
supuesto que nos ocupa es concreto, y debe ser fallado –como anticipé por los
jueces, en razón de la competencia que otorga el art. 827 inc. t) del Código
Procesal Civil y Comercial. Máxime, cuando los órganos jurisdiccionales están
llamados a intervenir hasta en aquellas acciones que no tengan otro objeto que
hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o
modalidades de una relación jurídica (art. 322, C.P.C.C.). El criterio propuesto
ha sido implícitamente adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
un reciente pronunciamiento sobre un caso análogo (CS, in re: T., S.C. Gobierno
de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo, publicado en El Derecho, Diario de
Doctrina y Jurisprudencia 10.213, supl. del 13 de marzo de 2001). La
intervención jurisdiccional se impone, además, desde una perspectiva dikelógica,
pues de admitirse la tesis restrictiva se dejaría sin ninguna respuesta a la
peticionante, quien “vagaría” entre la negativa de los médicos a realizar la
práctica requerida sin autorización judicial y el “desaire” de la Justicia para
expedirse sobre su pretensión. En síntesis creo que el caso sub examine es
justiciable ya que el pedido de autorización de la actora apunta en definitiva a
resolver un conflicto, entre el derecho a salvaguardar su salud (y la de su
grupo familiar) y la posibilidad o no de adelantar el parto, accionar que
eventualmente podría atentar contra el derecho a la vida de su hijo por nacer.
Aquí no se le demanda a la Justicia una “opinión consultiva”, concretamente se
le reclama que permita el nacimiento anticipado del nasciturus, debido a la
negativa de los médicos a llevar a cabo el parto antes del tiempo que
inexorablemente determina la naturaleza. No se trata entonces de una cuestión
abstracta, porque ante la posición renuente de los galenos no le quedaba a la
accionante otro camino que impetrar el permiso judicial. Quiero poner énfasis en
señalar que la pretensión de la legitimada activa no apunta a despejar duda
alguna ante un supuesto y eventual delito contra la vida humana, ni a lograr un
bill de indemnidad; sino específicamente a conseguir un fallo que le dé
andamiento a su pretensión. Reitero no consulta nada, reclama una decisión de
los judicantes. Resumiendo: hay que resolver un verdadero conflicto real y no
académico entre los derechos de la accionante(arts., 12.2 de la Convención sobre
la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; 4.1 del
Pacto de San José de Costa Rica, etc.) y los del nasciturus (arts. 4.1 del Pacto
de San José de Costa Rica; 23 párr. 2°de la Const. nacional; 6. 1 y 2 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, etc.); aparecen como expresaba Ihering
intereses jurídicamente protegidos en esta situación contrapuestos que deben ser
decididos en el ámbito jurisdiccional . No obstante lo antedicho y a todo evento
no será baladí poner de resalto para argumentar aún más sobre la judiciabilidad
de este acuciante caso que hubo ya un pronunciamiento del a quo, que ha sido
recurrido ante esta Corte, que nos obliga a tomar una decisión, ya que el
silencio implicaría nada más y nada menos que un consentimiento tácito del
decisorio atacado. Voto por la afirmativa.
A la misma primera cuestión planteada,
el señor Juez doctor San Martín dijo: “Un problema que se puede resolver por
medios apropiados y científicos no necesita de la intervención de la Corte; en
caso contrario, cada vez que sea necesario un parto prematuro se habría de
recurrir a ella. ¿Tiene esto alguna lógica?” (“Un caso que no debió ir a la
Corte” por Domingo P. Basso en “La Nación” del 12 de enero del año en curso).
Voto por la negativa.
A la misma primera cuestión planteada,
el señor Juez doctor Ghione dijo: No era indispensable la autorización judicial
requerida en autos. Pero, formulada su petición, ella debe resolverse pues no
advierto motivo alguno para que este conflicto no pueda ser sometido al Poder
Judicial y a la competencia del Tribunal cuya sentencia se recurre (arts. 1 de
la Constitución de la Nación, 1 de la Constitución de la Provincia y 319, 321
“in fine”, 827 incs. “d” y “t” y 828, C.P.C.C.). Así lo voto.
A la misma primera cuestión planteada,
el señor Juez doctor Salas dijo: I. La sentencia del tribunal de familia 2 de La Matanza acogió la autorización
solicitada por la actora A. B. para inducir al parto o efectuar una operación
cesárea para anticipar el nacimiento del feto por padecer éste una anomalía
congénita (anencefalia). Contra la misma la señora Asesora de Menores e
Incapaces interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. II. La
apelante considera que la autorización concedida conculca el derecho a vivir del
nasciturus y la salud de la madre, en base a lo informado a fs. 134 por
profesionales médicos. Acompaña este criterio el señor Procurador General en su
dictamen, quien propicia el acogimiento de la revisión y la revocación de la
sentencia impugnada. III. En los presentes obrados juzgo que el recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto plantea un tema impropio de
su decisión por la judicatura al tratarse de uno de carácter autorizativo, no
previsto en la legislación vigente. Debo señalar en este sentido que excepto
cuando el derecho positivo expresamente exige una autorización judicial, como
son los supuestos contemplados para contraer matrimonio (arts. 812 y 813 del
C.P.C.C.), comparecer a juicio o ejercer actos jurídicos (art. 818, Cód. cit.),
entre otros previstos tanto en las normas adjetivas como sustantivas, los
individuos son capaces de ejercer libremente sus derechos conforme a los límites
impuestos por la misma ley. Es así que las especiales autorizaciones que la ley
requiere son supuestos excepcionales a la regla general de la aptitud y
capacidad de las personas en el desenvolvimiento en el mundo jurídico. Por ello,
no puede ampliarse la requisitoria a los magistrados para que se expidan sobre
actos reservados a su elección libre y voluntaria, con arreglo a la esfera
íntima de valores y convicciones. De no ser así esa voluntad y capacidad –que
distingue a la persona como tal se reemplazaría inadecuadamente por la del
Estado, a través de una sentencia judicial. Con la salvedad formulada en cuanto
a la naturaleza autorizativa de la pretensión planteada, me adhiero a las
consideraciones efectuadas por el colega preopinante doctor Negri, y voto en
igual sentido en lo que sea coincidente y con el alcance de lo expuesto supra.
Voto por la negativa. El señor Juez doctor Laborde, por los fundamentos de los
doctores San Martín y Salas, votó por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el
señor Juez doctor Pisano dijo: Entiendo que no, es actual el requerimiento en
tanto el parto no se ha producido, por lo que el daño a la salud, pretensión
basal de la accionante, se reedita día a día para la madre y el grupo familiar.
Voto por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el
señor Juez doctor Pettigiani dijo: En mi criterio la cuestión propuesta debe ser
resuelta negativamente, ya que media en el caso una autorización concreta
expedida por un Tribunal en el sentido que se le requiriera, un planteo
recursivo formulado por el representante promiscuo del niño albergado en el seno
materno, no existiendo evidencia alguna de que al momento de producir este
decisorio se haya concretado el alumbramiento. Voto por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el
señor Juez doctor de Lázzari dijo: El alumbramiento no ha tenido lugar hasta el
presente, permaneciendo alojado en el seno materno el concebido. No puede
hablarse, en consecuencia, de un caso abstracto. Voto por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el
señor Juez doctor Negri dijo: El tiempo que ha demandado este litigio ha llevado
a que la sentencia de esta Suprema Corte recién pueda dictarse cuando se inicia
ya la 37º semana de embarazo. Ese tiempo coincide prácticamente con el de un
parto natural. La pretensión actora tendiente a lograr una inducción que
anticipara ese momento, ha quedado desplazada en los hechos. Sin perjuicio de lo
que he expresado al responder a la primera cuestión y debiendo pronunciarme
sobre este particular, entiendo que el tema a decidir ha devenido abstracto.
Voto por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada, el
señor Juez doctor Hitters dijo: No puedo soslayar que a la fecha en que se
resuelve este recurso la señora B.A. se encontraría aproximadamente en la
trigésima quinta semana de su embarazo; ergo, el tema puede tornarse
insustancial por haberse producido el nacimiento del niño. Sin embargo, como tal
circunstancia no se encuentra acreditada en autos, corresponde que el tema sea
resuelto por este Tribunal. Tampoco pierdo de vista que el nasciturus se halla
muy cerca de cesar en su condición de prematuro, por lo que se tornaría
innecesaria la autorización requerida para que los médicos adelanten el parto
por medio de su inducción cuando adquiera plena maduración intrauterina (ello
acontecería en la trigésima octava semana de gestación, conforme surge del
informe pericial de fs. 201). Mas las consecuencias que se pueden proyectar
sobre la salud de la progenitora de prolongarse su actual situación ameritan que
se produzca en forma tempestiva –sin demoras el dictado de la decisión judicial,
para dar oportuna respuesta a la petición sub examine. Voto por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el
señor Juez doctor San Martín dijo: Adhiérome al voto del doctor Pisano.
A la segunda cuestión planteada, el
señor Juez doctor Ghione dijo: Los pronósticos que obran en autos sobre los
efectos de los tiempos del embarazo no pueden impedir que, a todo evento, se
resuelva la cuestión de fondo. Voto por la negativa. El señor Juez doctor Salas
por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, voto a la segunda
cuestión también por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada, el
señor Juez doctor Laborde dijo: 1) Al presentarse el pedido de autorización la
actora acompañó ecografía con diagnóstico de anencefalia en el que se consigna
con fecha 26II2001 que “la edad gestacional por biometría correspondiente a 20
semanas” (ver fs. 19). Es decir que a la fecha de este pronunciamiento la
peticionante se encuentra casi en la 37º semana de su embarazo. De conformidad a
las precisiones proporcionadas por los expertos la pretensión se refería a
obtener mediante inducción un parto inmaduro, condición que el transcurso del
tiempo ha superado no sólo respecto de dicha etapa que concluye a las 28 semanas
sino también respecto al lapso del parto prematuro el que termina a las 37
semanas de la gestación. Nos encontramos, pues, a las puertas de un parto normal
(v. testimonios de los Dres. Fama y Velazco en respuesta a la pregunta del
Tribunal, fs. 33/7). En tales condiciones, entiendo que la decisión de la Corte
resulta inoficiosa pues no se ajustaría a los términos de una pretensión ceñida
a tiempos superados que llevan la situación a la etapa de un parto natural. Por
consecuencia, corresponde declarar que la cuestión traída es abstracta,
implicando en el caso dejar sin efecto la sentencia recurrida.
A la tercera cuestión planteada, el
señor Juez doctor Pisano dijo: 1. El tribunal de familia N° 2 del
Departamento Judicial de La Matanza hizo lugar a la pretensión de la actora y
autorizó a la Dirección del Hospital Italiano a que proceda a la inducción del
parto o eventual intervención quirúrgica cesárea de la señora B. Basó su
decisión en los siguientes fundamentos: a) No se trata en autos un pedido de
aborto dado que este supone la muerte intrauterina del feto como consecuencia de
la expulsión prematura. b) No se desconoce el carácter de persona del niño por
nacer. c) Que el niño en gestación padece una alteración congénita denominada
médicamente anancefalia cuyo resultado es la ausencia de hemisferios cerebrales
y estructura ósea del cráneo, carencia de Tálamo. d) Que las malformaciones del
feto son letales e irreversibles tanto intrauterinamente como extrauterinamente.
e) Atento al tiempo de embarazo (28 semanas al tiempo de la sentencia de grado)
se trataría de un parto prematuro. f) La inducción del parto no acarrea un
agravamiento de la patología del niño por nacer. g) Los informes médicos ofrecen
un 100% de certeza en el diagnóstico. h) Los informes periciales realizados a la
madre indican que ésta esta sufriendo una “sintomatologia consecuente con estado
de stress agudo, generado al recibir la información de la patología que padece
su hijo y que se reedita cotidianamente al percibir los movimientos fetales”. i)
La salud de la madre y de la familia se encuentra en riesgo que se ve
incrementado por la prolongación del embarazo. j) La prolongación de la vida
intrauterina del nasciturus, no acarrea ningún beneficio y por el contrario
provoca una lesión a la integridad psicofísica de la madre y su familia. k) El
principio pro minoris debe ser entendido en el caso de autos en el aseguramiento
de la vida de la madre en atención a que esta tiene otro hijo de tres años y
medio. l) Los progenitores han brindado su consentimiento informado de la
decisión que adoptan. m) La muerte del niño no se producirá por la intervención
médica sino como consecuencia de la patología que presenta. 2. Contra ese modo
de resolver se alzó la señora Titular de la Asesoría de Incapaces N° 1 del
Departamento Judicial de La Matanza, mediante recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley. Fundamenta su recurso en la violación de los arts. 16 y
19 de la Constitución nacional; 4 inc. 1 de la Convención Americana de los
Derechos Humanos; 3 inc. 1 y 6 inc. 1 de la Convención sobre los Derechos del
Niño; 63 y 70 del Código Civil; 11 y 12 de la Constitución provincial. Enuncia
como aplicados erróneamente los arts. 36 y 38 de la Constitución provincial; 12
inc. 1 y 2 de la Convención sobre eliminación de toda forma de la discriminación
de la mujer; 5 inc. 1 y 17 inc. 1 de la Convención Americana de los Derechos
Humanos. Resume sus fundamentos en que es función de su ministerio defender la
grandeza de la vida y que la actora no ha recibido un “trato hostil” por parte
del equipo médico del Hospital Italiano quienes se negaron a practicarle el
“aborto” o parto prematuro, ni que se la haya discriminado con tal conducta. Por
otra parte sostiene que no se ha respetado el derecho a la vida de la persona
por nacer. Expresa que existen métodos alternos para aliviar el dolor de la
madre y su familia y que las pericias psicológicas realizadas sobre los
progenitores arrojan trastornos en sus personalidades que afectan el contenido
de su manifestación de voluntad, y que, la sentencia de grado no ha optado por
esos métodos sino que ha decidido coartar el derecho a la vida del feto. 3. Debo
expresar primeramente que el debate de autos pone al juzgador en una disyuntiva
donde cualquier decisión que se adopte implicará resultados disvaliosos. Así
decidir por la inducción del parto no resultará “beneficiosa” para la madre a
pesar de satisfacer su requerimiento inicial; como así también decidir la
continuidad del embarazo no cambiará el desenlace fatal para el niño por nacer,
dado la patología que presenta. Es decir, el avance de la ciencia médica no
ofrece soluciones que permitan salvar la vida del hijo y preservar la integridad
psicofísica de la madre. Ante tal encrucijada, y la premura que el avance del
embarazo impone, es necesario no ahondar en las cuestiones relacionadas con la
suficiencia técnica del recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto e ingresar
sin más al fondo del asunto a los efectos de dar una respuesta judicial al drama
humano que se revela en autos. Así planteado debemos decidir sobre dos intereses
tutelados constitucionalmente como son el carácter de persona del nasciturus
desde la concepción y su derecho a la vida y el derecho a la salud que ostenta,
no sólo la madre, sino que también todo el núcleo familiar por la desgraciada
situación que están atravesando. Una lectura lineal de los textos
constitucionales podría inducirnos a error en la apreciación del presente caso.
Así art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece en su apartado
primero: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Como puede
observarse de la sola lectura del artículo transcripto, si el conflicto de
intereses se produce entre la madre y su hijo por nacer, el interés que deberá
prevalecer será el del niño. Mas en la particular situación de autos considero
que debe producirse una adecuada armonización de los intereses en juego que no
se limitan a los de la madre y el hijo por nacer sino que también abarcan a los
intereses del grupo familiar, así debe analizarse cuál es la respuesta judicial
que, dada las circunstancias, mejor los conjuga. Esto significa la búsqueda de
un equilibrio que hace desaconsejable partir de principios extremadamente
rígidos, así los conceptos de interés familiar e interés del menor ostentan una
estabilidad relativa en tanto deben ser analizados a la luz de las
circunstancias culturales de un momento y espacio determinado, como así también
de acuerdo a las especiales circunstancias de cada caso específico. Así se ha
sostenido: “cuando para arribar a un equilibrio exista necesidad de recortar un
interés, ello debe afectar al de entidad inferior y en ese sentido la
precedencia debe establecerse asignando prioridad al interés general sobre todos
los demás; al interés familiar por sobre el del menor y el individual; en tanto
el del menor tiene indudable primacía respecto del particular” (Pettigiani,,
Eduardo “El interés superior del menor ¿es superior a todo otro interés? X
Congreso Internacional de Derecho de Familia, Mendoza 1998. Libro de ponencias
nro. 2, pág. 1 a 24). Siguiendo estos lineamientos y aplicándolos en el caso de
autos me inclino por proteger el derecho a la salud del grupo familiar, ello en
virtud de que en el estado actual de la ciencia médica no existen terapias que
puedan remediar el mal congénito que afecta al niño por nacer y dicha situación
no va a cambiar por el hecho de anticipar la fecha de parto, así los dictámenes
médicos manifiestan unánimemente que no perjudica ni beneficia a la situación
del niño el adelantamiento. Siendo así afirmo que debe resolverse la cuestión
atendiendo al único padecimiento que este pronunciamiento puede mitigar, el cual
es el del grupo familiar en su conjunto. A esto se suma el informe del Comité de
Bioética Asistencial del Hospital Italiano de fs. 113 que habla de los riesgos
que para la salud física de la madre implica la continuidad del embarazo, a los
que debe agregarse su sufrimiento psicológico. La Corte Suprema de Justicia de
la Nación en un precedente de similares características al aquí planteado hizo
lugar a la pretensión de inducción anticipada del parto de un niño que padecía
la patología denominada como anancefalia. Para así resolverlo el Alto Tribunal
sostuvo: a) No ha sido objeto de la pretensión del matrimonio el aborto, sino el
adelantamiento del parto a fines de evitar un daño psíquico mayor para la
familia. b) El adelantamiento del parto no beneficia ni perjudica al nasciturus.
c) Que su nacimiento no le provocará la muerte sino que la deficiencia congénita
será la causa de su fallecimiento. d) Frente a lo fatal del desenlace de la vida
del niño cobran virtualidad los derechos de la madre y la familia a la salud
psicológica y física. e) No existirá ninguna acción humana enderezada a provocar
la muerte del nasciturus. Por último quiero agregar que la audiencia celebrada
por los miembros del tribunal de familia y los progenitores permite observar que
estos están son plenamente informados de la patología que sufre su hijo y del
tratamiento médico a seguir en caso de inducción del parto y eventual
intervención cesárea con lo cual se dan los requisitos del consentimiento
informado. 4. Por los motivos expuestos debe rechazarse el recurso
extraordinario interpuesto, confirmándose el pronunciamiento recurrido,
autorizando la inducción del parto en las condiciones allí determinadas. Así lo
voto.
A la tercera cuestión planteada, el
señor Juez doctor Pettigiani dijo: A la vista del recurso en examen mi respuesta
es afirmativa por cuando estimo que el mismo reúne las condiciones de
suficiencia que exige el art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial. Voto
por la afirmativa.
A la tercera cuestión planteada, el
señor Juez doctor de Lázzari dijo: El recurso interpuesto identifica las normas
que estima quebrantadas y desarrolla mínimamente las razones que lo fundamentan
(art. 279, C.P.C.C.). Voto por la afirmativa.
A la tercera cuestión planteada, el
señor Juez doctor Negri dijo: Más allá de sus deficiencias técnicas, entiendo
que el recurso interpuesto está en condiciones de ser conocido y resuelto por
esta Suprema Corte. Voto por la afirmativa.
A la tercera cuestión planteada, el
señor Juez doctor Hitters dijo: Advierto que el recurso interpuesto a fs.
252/261 es insuficiente (conf. art. 279, C.P.C.C.), habida cuenta que en
definitiva la queja intenta desacreditar la valoración de la prueba efectuada
por el a quo. Es decir, la violación de las normas jurídicas que denuncia la
recurrente sería consecuencia de una previa apreciación errónea de las probanzas
arrimadas a la causa (así por ejemplo se afirma, respecto de la integridad
física de la señora B.A., que el informe de fs. 135 no ha sido considerado por
el Tribunal. Idéntico cuestionamiento se formula sobre la integridad psíquica de
la progenitora en relación a la descripción que luce a fs. 109 vta., de la que
se inferiría la existencia de distintos caminos alternativos que hubieran podido
darle elementos de contención suficientes para hacer frente al transcurso del
embarazo en las especiales circunstancias en que se ha presentado; etc.). En
supuestos como el que nos ocupa debió entonces invocarse y acreditarse el
absurdo de lo decidido (conf. Ac. 71.711, sent. del 26X1999;
Ac. 68.058, sent. del 7XII1999; etc.). Mas teniendo en cuenta la trascendencia del asunto a
resolver y dejando de lado cualquier formalismo corresponde entrar al fondo de
la cuestión. Voto por la afirmativa.
A la tercera cuestión planteada el señor
Juez doctor San Martín dijo: 1. La señora A.B. solicitó autorización judicial
para proceder a la interrupción del embarazo por causales “estrictamente
médicas” fundando su derecho en lo preceptuado por el art. 36 inc. 4º de la
Constitución provincial (v. fs. 2); pretensión que mudó a la de “lograr la
inducción de parto, atento la enfermedad congénita que aqueja al feto y cuyas
posibilidades de vida autónoma son nulas” (v. fs. 44 vta.); agregando que la
presentación tiende a asegurar el derecho de salud de la madre y de todo el
núcleo familiar. A la fecha de inicio de las actuaciones (1III2001, v. fs. 2
vta.) la peticionante cursaba un embarazo de alrededor de 19 semanas con feto
portador de una anancefalia, alteración congénita de la que resulta la ausencia
de hemisferios cerebrales y la estructura ósea del cráneo que son sustituidos
por una masa rudimentaria de tejido mesenquimático y ectodérmico. La situación
es calificada como irreversible no teniendo en la actualidad ningún tipo de
tratamiento, y la “viabilidad” fetal, definida como la capacidad para la vida
extrauterina (fuera del seno materno), se considera inexistente
independientemente del tiempo de gestación (v. informe del Hospital Italiano,
Comité de Bioética Asistencial, fs. 112). 2. El tribunal a quo, luego de formar
convicción con los informes de la señora perito médico forense departamental,
del Comité de Bioética del Hospital Italiano, de la Academia Nacional de
Medicina de Buenos Aires y pruebas testimoniales producidas, dio por acreditado
el daño psicológico y los riesgos maternos incrementados durante el embarazo y
proceso de parto; aplicando el principio pro minoris que inclina la balanza a
favor de la protección integral de la familia y en la convicción que en este
caso “sólo se puede mantener o poner fin a un intenso sufrimiento” hizo lugar a
la demanda instaurada autorizándose expresamente la inducción del parto o
eventual intervención quirúrgica cesárea en las condiciones que reseña. 3. La
señora Asesor de Menores interviniente interpone recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley, en el que aduce que la autorización concedida vulnera el
derecho a la vida del nasciturus y la propia salud de la madre. Sostiene su
posición en lo informado a fs. 134 por profesionales médicos quienes expresan
que “el riesgo de vida de la madre es mayor en la inducción en pretérmino que en
el parto a término. Si fracasa la inducción medicamentosa para este caso, sería
una operación cesárea atípica, con más posibilidades de secuelas, con mayor
riesgo de roturas uterina en embarazos posteriores de la madre...”. 4. El señor
Procurador General en su dictamen apoya y nutre la argumentación del recurrente,
propiciando que se haga lugar al recurso traído y se revoque la sentencia
impugnada. 5. A contrario de lo dictaminado, considero que la sentencia debe ser
mantenida. En autos se trata de un embarazo que cursa a la fecha de este
pronunciamiento más de 30 semanas de gestación. Según los testimonios de los
doctores Fama y Velazco en sus respuestas a la pregunta 8 del interrogatorio
formulado por el tribunal a quo (v. fs. 133, 135 y 136 vta.), un parto de se
considera inmaduro si se produce con anterioridad a la semana 28 de gestación y
es prematuro al ocurrido entre la 28 semana y la 37 (conceptos coincidentes con
lo dictaminado por la Perito Médica Forense Oficial a fs. 199/201, punto E, fs.
201 vta.); los riesgos de la inducción de parto disminuyen a medida que avanza
el embarazo. El Comité de Bioética del Hospital Italiano (v. fs.112/115)
refiriéndose a la situación de la madre dice que “Los riesgos maternos durante
el embarazo y proceso de parto se incrementan debido a: a) Probabilidad
importante de polihidramnios (aumento del volumen de líquido amniótico) en una
relación que oscila entre 30 y 50%, con todas las complicaciones consiguientes:
dificultad respiratoria, hipotensión decúbito dorsal, mayor frecuencia de
malpresentaciones, rotura uterina, embolia de líquido amniótico, atonía uterina
postparto. b) Los fetos suelen ser grandes y la ausencia de cuello, sumado al
pequeño tamaño de la cabeza, hacen que el tronco tienda a penetrar en el canal
del parto junto con la cabeza provocando grave distocia.” (v. fs. 113). En este
contexto y con lo que resulta de los dictámenes ponderados, juzgo que los
embates ensayados por la asesora pupilar fracasen en su intento de desmoronar la
fundamentación del fallo impugnado (art. 279 y su doctrina, C.P.C.C.). Como el
proceso debe arrojar un resultado concreto, de signo positivo, porque está
instituido para hacer justicia y no academia (conf. Ac. 33.721, sent. del
23VIII1985 en “Acuerdos y Sentencias”, 1985II485; Ac. 41.982, sent. del 4XII1990
en “Acuerdos y Sentencias”, 1990IV383), considero –como lo anticipara que el
tribunal a quo ha demostrado la ocurrencia en autos de tales extremos (v. fs.
225 vta. y 226), lo que me pertime evitar desarrollos teóricos y concluir que el
recurrente no ha logrado demostrar las infracciones legales que imputa al fallo
((art. 279 y su doctrina, C.P.C.C.). Por lo brevemente expuesto y oído el señor
Procurador General, voto por la negativa.
A la tercera cuestión planteada, el
señor Juez doctor Ghione dijo: No se advierte motivo alguno para poner en tela
de juicio la suficiencia del recurso interpuesto. Voto por la afirmativa. El
señor Juez doctor Salas por los mismos fundamentos del señor Juez doctor San
Martín, votó esta cuestión por la negativa.
A la tercera cuestión planteada, el
señor Juez doctor Laborde dijo: Pese a las deficiencias que exhibe estimo que el
recurso traído reúne las condiciones mínimas que requiere el art. 279 del Código
Procesal Civil y Comercial, para abrir el conocimiento de esta Corte. Voto por
la afirmativa.
A la cuarta cuestión planteada, el señor
Juez doctor Pisano dijo: Atento el contenido de mi voto a la tercera cuestión no
corresponde me pronuncie sobre ésta.
A la cuarta cuestión planteada, el señor
Juez doctor Pettigiani dijo: Voy a discrepar con el colega que me precede en el
voto. I. Para otorgar al tema cuyo conocimiento se trae a esta Corte toda la
dimensión trascendente que cabe conferirle, debo señalar sin ambages ni
eufemismos que en él se encuentra comprometido el derecho a la vida de los seres
humanos, y el consecuente respeto que la dignidad de aquélla merece. No escapa a
mi comprensión que igualmente pueden colisionar con ese derecho otros que sin
duda son acreedores de adecuada y eficaz tutela jurídica, pero debo recordar que
siempre que existen diversos valores en juego debe procurarse en primer lugar su
armonización y, eventualmente, no resultando posible arribar a este resultado,
por la inevitabilidad de la confrontación, debe otorgarse prioridad a la
salvaguarda del de mayor jerarquía, aunque ello conlleve como secuela necesaria
el sacrificio del alternativo. No obstan a lo expresado afirmaciones que
advierto volcadas en distintos tramos del pronunciamiento en crisis, tales como
que “el proceso de gestación en estos casos, no conduce a la conformación de un
ser vivo sino que se trata de un proceso de muerte” (fs. 233 vta., reiterada a
fs. 234 vta.), extraída del informe del Comité de Bioética Asistencial del
Hospital Italiano (fs. ll3), en el que se añade un párrafo de particular
significación: “En los casos más graves es difícil reconocer en el feto una
configuración anatómica humana”, aserción en la que pareciera anidar subyacente
la idea de que la configuración anatómica distinta pudiera en algún caso privar
al ser humano de su esencialidad de tal. O la que se realiza a fs. 226 donde se
recepta la aseveración de que “la embarazada se encuentra obligada solamente
frente a un feto que muestra viabilidad”, lo que parecería traer anexo el
pensamiento de que la proximidad del fin de una persona la priva de su calidad
de ser humano, con lo que todo aquel que se presume agonizante dejaría de tener
el sagrado halo de la protección de la vida. Similar consideración merece la
frase vertida a fs. 227, en la que se consigna que el nasciturus “tiene un
destino marcado, inexorable”, lo que ignora la naturaleza esencial y fatalmente
perecedera del hombre, ya que todos, absolutamente todos comenzamos a caminar
fatalmente hacia la muerte desde el día mismo en que somos concebidos. Como
señala David P. Barash “de hecho, comenzamos a envejecer quizás ya cuando
empezamos a vivir, en el nacimiento o incluso antes. Los óvulos de una mujer, al
menos empiezan a envejecer antes de que ella nazca...”(El Envejecimiento.
Biblioteca Pública Salvat. 1994, pág. 11). Encuentro la misma objeción al aserto
de la existencia de un pretendido “plazo infranqueable: el ciclo normal de
gravidez” (voto del doctor Bossert parcialmente transcripto a fs. 235), que
encubre idéntico razonamiento, con el añadido de que no existe tal forzosa
infranqueabilidad, ya que, aunque por escasas horas –de no modificarse
favorablemente el pronóstico– el neonato supervivirá al parto (me remito al
informe académico de fs. l90 y vta., resaltando que como se aclara en el mismo,
la información que suministra es “de carácter abstracto”, en tanto que en el
caso concreto el informe de fs. ll2 amplía lo expuesto señalando que si bien “la
mayoría de los nacidos vivos fallecen dentro de las 24 horas ... algunos pueden
sobrevivir pocos días”). O la de que “la práctica médica que se autoriza ha de
ejecutarse conforme la lex artis y con el mayor respeto de la vida embrionaria”
(fs. 228/229), en lo que va ínsito la paradoja de reconocer por una parte la
existencia de vida en el embrión, en tanto se practica una verdadera dicotomía
con ella, configurando algo así como dos categorías: la vida extrauterina y la
vida embrionaria, mereciendo sólo la primera protección y respeto plenos. O la
de que la inducción del parto o eventual operación cesárea no afectaría la vida
del nasciturus (transcripción del voto de un magistrado, a fs. 235 y vta.),
categóricamente desmentida por el ya mentado informe académico de fs. l90 donde
claramente se expresa que la inducción del parto “agrava la vida del recién
nacido malformado, según el momento (semanas de vida fetal) de la gestación”;
como asimismo por los dichos de la facultativa Dra. Andrea Fabiana Velazco
(respuesta a las preguntas 8ª y l3ª, fs. l36 vta. y l37. No pondero la que
brinda el doctor Ernesto Antonio Lupo a fs. l39 vta. dado que manifiesta su
desinterés por los riesgos que se seguirían para el niño en razón de que el
pronóstico le priva de toda “posibilidad de sobrevida”, respuesta a la pregunta
8ª, fs. l39 vta.). O la de que en casos como el que se plantea en autos 'no hay
“vida” por defender' (fs. 238) porque, siguiendo lineamientos trazados por el
Comité de Bioética de Mar del Plata, que a su turno recepta la opinión de
M.R.Harrison equipara la anencefalia con la muerte cerebral, en una simbiosis de
conceptos que a la postre resultan contradictorios y confusos, ya que por una
parte afirma que el feto se trata de una persona humana y por otro que no hay
vida por defender. Cabe sostener frente a tales aseveraciones que si la llamada
muerte cerebral implica ausencia de vida, entonces debemos sostener para ser
coherentes que todo feto que sufre de anencefalia no es un ser humano, sino un
cadáver, un cuerpo muerto, una cosa. Muy distinto es lo que sostiene el Comité
de Bioética Asistencial del Hospital Italiano a fs. ll3 cuando pone especial
énfasis en señalar que “las afirmaciones técnicas anteriores no pretenden una
desvalorización de la posición ontológica del feto anencéfalo. Más aún, cabe su
consideración como ser humano en el que la manifestación de potencialidades
genéticas queda impedida por su condición patológica. Como tal es merecedor del
correspondiente respeto”. Por lo tanto, sí hay vida, y como tal, debe ser
defendida. Porque ninguna vida humana debe dejar de ser defendida, por
imperativo natural, y por mandato constitucional (arts. 10 y 12, Const. pcial.,
29, 33, 75 incs. 22 y 23, Const. nac.). Lamentablemente, sin duda como producto,
de la angustia, dolor y frustración que le ha producido la situación en que se
ha visto inmersa, la propia madre de la criatura cuyo destino se ha colocado en
manos de esta Corte, ha perdido conciencia a pesar de percibir sus movimientos
fetales de que lo que lleva en su seno es un ser humano vivo, refiriéndose a él
despectivamente como “eso” (fs. 125 vta., respuesta al punto 2). Sentimiento por
cierto contrapuesto al que explicó haber experimentado otra madre ante un caso
en el que se advierte una marcada analogía con el presente donde habiendo
decidido aguardar el tiempo del parto natural, refirió encontrarse ante “... una
beba que estaba viva, en la panza se movía y pateaba como cualquier otra
persona. Así quedamos muy contentos por haber vivido con alegría el momento del
nacimiento, junto a la tristeza de que muriera” (Diario La Nación del 12I2001
“Dos casos similares, con otro final. Las dos parejas optaron por tener a su
hijo a pesar de todo”). O, por último, la de que el feto “no tiene, al presente
(lo que por mi parte resalto, ya que se pretende privarle de todo futuro, sin
siquiera considerar que en él cabe al menos la posibilidad de alentar alguna
remota esperanza de mejoramiento) ninguna chance de reversión de su estado”(fs.
239),o como se reitera más adelante (fs. 239 vta./240) “no se puede proteger una
vida (la del nasciturus), que no tiene ninguna posibilidad de prosperar” por lo
que deben priorizarse los derechos de la madre. Se contraponen así derechos de
disímil jerarquía dejando de lado que el que se tiene a la vida no admite
parangón sino con el que otro tiene a la vida, y ello así sólo en circunstancias
excepcionales como podría ser el caso de legítima defensa. Me parece útil
advertir que existen situaciones que guardan analogía con la que se presenta en
este caso y que de adoptarse la filosofía en que está imbuida el fallo recurrido
podría llegarse igualmente a una solución inicua. Refieren L. C. Dunn y Th.
Dobzhansky que “quizá la más trágica de todas las desventuras humanas son los
trastornos mentales, algunos de ellos sin duda de procedencia hereditaria. Así,
un gene (sic) recesivo, presente en dosis doble (es decir, uno por cada
progenitor) dá origen a la llamada idiotez infantil amaurótica. Un niño parece
normal al nacer, pero entre los cinco y los seis meses, se produce una pérdida
de visión y alteración mental; pronto se presenta una ceguera completa y la
idiotez, y habitualmente sobreviene la muerte en el segundo año. Tara semejante,
pero debida a un gene (sic) recesivo diferente, se conoce como idiotez juvenil
amaurótica; en este caso el descenso del nivel mental se produce alrededor de
los seis años, y la muerte se presenta al llegar la adolescencia. Por fortuna,
son raros los casos de idiotez amaurótica. En Suecia la proporción de idiotas
amauróticos es de 1 a 25.000 personas ... Los trastornos mentales, por otra
parte son más comunes. Algunos autores estiman que no menos del 5% de la
población total de los Estados Unidos sufre un ataque de “locura” en algún
momento de su vida” (“Herencia, Raza y Sociedad”, Breviarios del Fondo de
Cultura Económica, Nº 8, Fondo de Cultura Económica, México, 1949). También en
estos casos, y sin duda en muchos otros más que la ciencia médica podría
describir con ventaja, nos encontramos frente a vidas “que no tienen ninguna
posibilidad de prosperar”, por lo que de seguirse el razonamiento que aquí se
utiliza, de ser conocida por la madre –lo que hoy es fácilmente imaginable dado
los progresos de la ciencia la casi certeza o certeza completa si se quiere del
eventual padecimiento de estas enfermedades terminales, creándole una situación
de angustia por las consecuencias del porvenir, la habilitaría, si se toman en
cuenta preferentemente sus derechos por sobre los de la persona por nacer, a
provocar la interrupción del embarazo. III. Resulta ilustrativo reparar en el
modo como se define médicamente la anencefalia. Leemos en el Diccionario de
Ciencias Médicas Dorland (7ª ed.,5ª reimpresión, Ed. El Ateneo, S.A., Barcelona,
l987), que es tal la “Anomalía del desarrollo que se caracteriza por la falta de
la bóveda craneal y por la ausencia o atrofia de los hemisferios cerebrales que
se presentan en forma de pequeñas masas nerviosas rudimentarias adheridas a la
base”. Es decir que se trata de una irregularidad, una discrepancia con una
regla, con lo que sucede habitual o regularmente. Remitiéndonos nuevamente al
Diccionario específico, “alteración o particularidad que presenta un individuo o
un órgano con respecto al tipo normal de la especie”. No es difícil relacionar
esta situación con la existencia de una suerte de categoría creada en la
antigüedad respecto de seres humanos a los que no se tenía en definitiva por
tales. Así sucedía con los llamados monstruos, una definición de los cuales
encontramos en Escriche, quien siguiendo la definición de Labeo entre los
romanos conceptúa como tales a “cualquier producción contra el orden regular de
la naturaleza”. Así “el que nace de una mujer bajo una figura que nada tiene de
naturaleza humana se reputa monstruo, y no se cuenta en el número de hombres.
Los romanos se apresuraban a precipitar los monstruos en el Tiber, con arreglo a
la ley de Rómulo, por la persuación en que estaban de que eran de mal agüero y
presagiaban acontecimientos desastrosos”. Tal forma de proceder nos recuerda
similar actitud que tenían los espartanos, quienes haciendo un culto de la
potencia física despeñaban desde el monte Taigeto todos aquellos niños que
encontraban débiles o con defectos. Alfredo Orgaz menciona, haciendo referencia
a la disposición del Código Civil que exige para ser considerado persona humana
que el nacido presente “signos característicos de humanidad” (art. 51) tras
hacer referencia a los derechos romano y español antiguo, que “la exigencia del
artículo tiene ahora sólo un valor histórico en cuanto sirve para mostrar
antiguas preocupaciones y equivocadas creencias: nunca han existido, en efecto,
ni pueden existir los monstruos y los prodigios. Las deformidades, por graves
que sean, y las superficiales analogías que pueda presentar el nacido con seres
animales, no le privan de su fundamental condición humana: son meras “cualidades
o accidentes” (art. cit.), sin influencia alguna sobre la capacidad de derecho.
(“Personas Individuales”, Editoral Assandri, Córdoba, 1961, 2ª edición, pág.
31). Hoy pareciera que en forma embozada se retorna a conceptos que suponíamos
que el progreso humano había desterrado de una vez para siempre de nuestro modo
de vida. IV. En esta materia coincidimos con el análisis que produce Robert
Clarke (“Los Hijos de la Ciencia”, Emecé, Buenos Aires, 1986, pág. 258), cuando
expresa que: “la cuestión de las anomalías, por otra parte, es encarada siempre
desde el punto de vista de los padres y de la sociedad, nunca desde el del niño.
¿Se preocupa alguien verdaderamente, cuando se presenta el caso de decidir, si
se lo debe tratar de destruir de los sufrimientos futuros de un niño deforme?
¿Los mongólicos tienen acaso conciencia de ser distintos de los demás niños? Se
piensa sobre todo en las dificultades que va a provocar ese niño diferente en un
mundo donde cada vez se acepta menos el hecho de no ser como los demás. Hace
unas pocas décadas solamente el tonto del pueblo era difícilmente aceptado
aunque no molestaba a nadie. Lo mismo sucede con los niños anormales que
molestan con su sola presencia. En cuanto surge esa realidad en el vientre de la
madre, el hijo anormal es vivido como una carga, como un elemento
desestabilizante para la pareja y para la familia. Más tarde, al nacer, será una
causa de vergüenza para los suyos, que lo ocultarán en todas las oportunidades,
para escapar a las miradas despiadadas de los demás, que siempre están llenas de
rechazo, aunque vayan unidas a cierta piedad. Esa mirada de la sociedad acusa la
anomalía del niño, le da peso, genera el escándalo. Es por esto que las madres
aceptan cada vez menos traer al mundo un niño que sería diferente a los demás.
Para el médico partero el aborto se ha convertido en un acto positivo. No es por
casualidad que se ha dado a un tipo de aborto el nombre de “terapéutico”,
término terrible que define a esta cura por la muerte, única capaz de suprimir
la maldición de una “mala” herencia mediante la destrucción de una vida”. Frente
a tal vívida descripción nos preguntamos ¿cuánto dolor y sufrimiento podríamos
ahorrar a estos niños y a sus padres si la sociedad en lugar de formular tantas
ampulosas declaraciones en favor de los niños y discapacitados las hiciera
realidad dispensando a los mismos en los hechos el trato que tan bien describe
en los papeles? ¿Qué patología es más aguda: la de aquellos seres que aparecen
como diferentes o la de quienes, agrupados bajo un sedicente rótulo de
“normalidad”, discriminan por considerarlos inferiores a aquellos que han sido
menos dotados por la naturaleza?. No se nos escapa y por cierto compartimos el
pensamiento de que “es desde luego mucho más fácil exigir a los demás el
cumplimiento de sus respectivas responsabilidades que exigirnos a nosotros
mismos el cumplimiento de las nuestras. Es más fácil condenar cualquier atentado
contra la vida que exigirnos, por respecto a la misma, cualquier sacrificio
necesario para hacerla más humana y más digna. Cuanto suponga promoción de
cualquier hombre debe encontrar la máxima colaboración por nuestra parte. Lo
mismo que estamos a favor de la vida recién iniciada, debemos estar a favor del
desarrollo de todos los valores humanos” (José Gea Escolano “¿Si o no al
aborto?”, Cuadernos BAC Nº 61, Madrid, 1983, pág. 27/28). V. Puede concluirse,
en consecuencia, de todo lo expresado que en definitiva, induciendo y de tal
manera anticipando el curso natural del proceso de parto, no estamos haciendo
otra cosa que provocando la muerte precoz de un ser humano por el solo hecho de
ser diferente a la mayoría de sus congéneres. Condenándolo a muerte y
ejecutándolo por una suerte de delito que creamos: el de padecer anencefalia.
¿Con qué autoridad podemos después negar la procedencia de la pena de muerte
para los autores de delitos aberrantes, si la estamos imponiendo para seres
inocentes que ningún mal han hecho a la sociedad salvo el de haber sido
generados con anomalías por aquellos que ahora piden su exterminio?. Renegamos
de la violencia ejercida en el seno de la familia, nos alarmamos con justicia
ante su auge, intentamos crear instrumentos para prevenirla, instalamos
organismos, sancionamos leyes, y en forma absurdamente contradictoria a veces
permanecemos impávidos frente a hechos que no implican sino el ejercicio de una
violencia mayúscula como es la de dar muerte a un niño (no olvidemos que en
nuestra ley se adquiere el carácter de tal desde la concepción). VI. O le
reconocemos al ser humano categoría de tal en cualquier circunstancia que sea, o
por el contrario lo consideramos cosa en oportunidades, con lo que nos acercamos
a la más abyecta forma de discriminación y de racismo. ¿En qué se diferencia
esta cosmovisión de aquella que sustentaba que había razas superiores e
inferiores?. El ser humano enfermo, el supuestamente ‘inviable’, el que tiene
una enfermedad incurable, o dicho en términos que hemos visto repetidos en la
sentencia traída a conocimiento de esta Corte, el que se encuentra transitando
“un proceso de muerte” podría ser eliminado sin más trámite que el de constatar
la aflicción que provoca a sus congéneres (obviamente los “sanos”) el tener que
soportarlo. Entonces nos encontraríamos con dos clases de hombres: los “sanos y
los enfermos” la raza buena y la antirraza en el Mithus (“Der Mithus des XX
Jahrhunderst”, de A. Rosenberg,21/22 edición,Hoheneichen, Munchen, citado por el
Pbro. Dr. Enrique Rau, en “El Racismo Nacional Socialista y el Cristianismo”,
Ed. Gladium, Buenos Aires, l939, Pág.21), de las cuales únicamente la primera
merecería preservarse, de tal manera que en palabras de Adolfo Hitler “sólo hay
un derecho sagrado y este derecho es al mismo tiempo el más sagrado de los
deberes: cuidar de que la sangre se conserve pura”, para así asegurar que sean
solamente los “sanos” quienes conformen la población humana (la cita, recogida
en la obra de Enrique Rau, p.20 pertenece a la obra “Mein Kampf”, ed. 97101,
1924, Verlag Franz Eher Nachfolger, Munchen). Agrega más adelante el citado Rau
(p.63): “Las leyes de Eugenismo, esterilización, etc., son una consecuencia
lógica del principio racista”. Transcribiendo a continuación esta terrible frase
lanzada por Hitler: “No hay más que un crimen que deshonra: lanzar al mundo
hijos tarados”. Sostenemos que existe estrecha vinculación entre eugenesia y
racismo aún frente a los esfuerzos que en el plano doctrinario se han llevado a
cabo para legitimar la primera y diferenciarla del segundo (así ver Enrique Díaz
de Guijarro, “Matrimonio y Eugenesia, El Impedimento Matrimonial de Enfermedad”,
Ed. Guillermo Kraft Ltda..,Bs.As., l944, Cap. II, III, Nos. 43 y 44, pp. 66/68,
y Jiménez de Asúa y Saavedra, autores citados en nota 72 como asimismo lo
resuelto en el “Primer Congreso Demográfico Interamericano” allí referenciado),
porque, aún cuando se pretenda restringir la eugenesia ciñéndola al solo efecto
de actuar como factor de mejoramiento biológico y social del individuo sin
distinción alguna en función de su raza, lo cierto es que en muchos casos
presenta marcadas afinidades con aquél, como cuando prohibe en forma permanente
el matrimonio entre individuos que presentan ciertas enfermedades, con lo que en
nombre de una pretendida optimización de la descendencia humana tiende también a
crear una superraza (entendiendo por tal aquélla a la que se imagina sin
defectos genéticos, ostentando una calidad de vida estandarizada) a expensas del
cercenamiento de libertades humanas fundamentales. Basta enunciar el contenido
de leyes dictadas por el Tercer Reich para apreciar cabalmente la similitud
marcada que reviste la persecución de ambos propósitos: sobre esterilización de
deficientes (del l4 de julio de l933), sobre defensa de la sangre y del honor
alemanes (del l5 de septiembre de l935) y sobre protección de la salud
hereditaria del pueblo alemán (del l8 de octubre de l935). Refiriéndose al
origen de la palabra eugenesia, nos enseña Daniel J. Kevles que esta palabra fue
acuñada en 1883 por el científico inglés Francis Galton, primo de Charles Darwin
y adelantado del tratamiento matemático de la herencia, quien se apoyó en una
raíz griega que significa “bien nacido” o “de estirpe noble”, agregando Kelves
que de tal modo Galton “aspiraba a denotar con ella la 'ciencia' del
mejoramiento del linaje humano, proporcionando a 'las razas o tendencias
sanguíneas más aptas la posibilidad de prevalecer rápidamente sobre las menos
adecuadas'. Desde los días de Galton, el vocablo 'eugenesia' ha adquirido, y con
razón, connotaciones desagradables. En la primera mitad del siglo XX, sus fines
se fundieron con desviaciones de la nueva ciencia de la genética, contribuyendo
a la aparición de resultados sociales crueles, opresivos y, en la era nazi,
bárbaros” (“La Eugenesia ¿Ciencia o utopía? Una polémica que dura cien años,
Editorial Planeta”, Barcelona, 1986, pág. 9). Como se desprende de lo anterior
la propia etimología del término establece una inaceptable categorización,
identificando la nobleza de la procedencia con la ausencia de enfermedades, con
lo cual se coloca en una suerte de sitial privilegiado “noble” o “bien nacido”
sólo a quienes gozan de buena salud. VII. Particular gravedad adquiere esta
materia con motivo de la irrupción de prácticas masivas de fecundación asistida,
y en particular ante la concreción si no alcanzada al menos anunciada con
espectacularidad durante el transcurso del año próximo pasado del llamado
Proyecto Genoma Humano, realizaciones plausibles en cuanto a las posibilidades
ilimitadas que brindan en pro del desarrollo del ser humano pero que,
abusivamente utilizadas o producto de manipulaciones inescrupulosas, pueden
conducir a verdaderas catástrofes para la humanidad, en tanto deriven en una
suerte de control de calidad de la “fabricación de seres humanos” con descarte
incluido del material embrionario defectuoso, antiestético o simplemente
indeseado, al punto que podrían importar la puesta en práctica de aquella hasta
hoy mera premonición lanzada por el novelista inglés Aldous Huxley en su “Brave
New World” (Un Mundo Feliz) en l93l, de la existencia de una sociedad donde se
fabricaban y modelaban seres humanos a voluntad. Frente a estos verdaderos
desafíos que plantea la evolución de la humanidad, y para afirmar la vigencia y
efectividad de los derechos del hombre, y particularmente del precipuo derecho a
la vida, se torna necesario hoy más que nunca evitar todo deslizamiento hacia
prácticas que pretendan desvirtuarlo, desconociéndolo en su esencia. La más leve
categorización que hagamos entre seres humanos en cualquier estadio de su
existencia distinguiéndolos por el grado de fortaleza o de salud que ostenten a
los fines de decidir sobre su eventual viabilidad nos arrastrará inevitablemente
hacia una progresiva deshumanización, llevándonos finalmente a consentir las
aberraciones más inimaginables, de las cuales el nazismo no ha sido sino una
muestra que por cierto puede repetirse bajo otras formas. VIII. Siendo que, como
queda dicho se encuentra controvertido el derecho a la vida, debemos recurrir a
los instrumentos jurídicos que lo consagran, entre los cuales sin duda cobra
absoluta prevalecencia la Constitución Nacional. La vida se encuentra así
plenamente garantizada para todo ser humano, por el mero hecho de serlo. El
derecho a la vida aparece reconocido hoy, además, en numerosas declaraciones y
convenciones internacionales, en la Constitución de la Provincia de Buenos
Aires, de otros muchos países europeos y americanos, y en el texto del Código
Civil Argentino. En todos estos instrumentos se procura la protección de
cualquier ser humano, del género humano. Esta protección se debe extender desde
el momento de la concepción hasta el de la muerte natural (art. 12 inc. 1,
Const. Pcia. Bs. As.), a través de todas las etapas que el ser humano transita a
lo largo de su existencia, los que en rigor configuren un continuo, de difícil
delimitación en sus puntos fronterizos. El progreso humano ha permitido afirmar
estos principios superando situaciones insostenibles como las que derivaron de
la esclavitud o de las discriminaciones intolerables ejercidas respecto de la
mujer, la niñez, la juventud, la ancianidad y la discapacidad. Incluso hasta la
misma naturaleza en sus diversas manifestaciones animales, vegetales y minerales
goza hoy de preceptos tuitivos. Argumentos científicos y formulaciones egoístas
y hedonistas son utilizadas para negar el derecho a vivir del ser humano
concebido en ciertas situaciones, a pesar de la evidencia científica de que en
el mismo existe vida humana en todos los casos. No se niega incluso que aún el
preembrión y embrión son mucho más que un mero tejido humano y que requieren por
ello un status jurídico diferente. Ante estas actitudes, que importan un
lamentable retroceso en la protección de los derechos humanos, sostenemos el
derecho a la vida y consecuentemente a la personalidad del nasciturus desde el
momento de la concepción, invocando como ultima ratio, frente a toda situación
de duda la aplicación del principio in dubio pro vida. También, teniendo en
cuenta que como antes dijimos todo acto que atente contra la vida del mismo
importa un caso extremo de violencia familiar respecto del ser más indefenso, y
haciendo aplicación de otro principio liminar del derecho de familia: el del
superior interés del menor. Ello dejando a salvo la existencia de un eventual
“estado de necesidad” que no media en el caso. El nasciturus representa el grado
extremo de indefensión, y por ello el derecho debe acudir en su auxilio aunque
no es el derecho sino la naturaleza quien le otorgó su ser propio. El derecho a
la vida señala Bidart Campos aparece formulado operativamente como derecho a que
se respete la vida de toda persona. (Bidart Campos, Germán José, “Tratado
Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, tº III, “Los Pactos
Internacionales sobre Derechos Humanos y la Constitución”, Ediar, pág. 176 y
ss.). Así se lo menciona en el art. 6 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos adoptado por resolución No.2.200 (XXI) de la Asamblea
General de las Naciones Unidas, abierto a la firma en la ciudad de Nueva York el
19 de diciembre de 1966 (aprobado por la ley 23.313): “El derecho a la vida es
inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie
podrá ser privado de la vida arbitrariamente (inciso 1). En el art. I de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobado en la IX
Conferencia Internacional Americana, Bogotá 1948 (2 de mayo): “Todo ser humano
tiene derecho a la vida, a la libertad y a la integridad de su persona”. En el
art. 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos adoptada por la Asamblea
General de la ONU el 10 de diciembre de 1948: “Todo individuo tiene derecho a la
vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”. En el art. 4 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos llamada Pacto de San José de Costa
Rica, firmada en la ciudad de San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969
(aprobada por ley 23.054): “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.
Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de
la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. En el art.
6º de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas en Nueva York el 20 de noviembre de 1989 (aprobada por
ley 23.849): “1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho
intrínseco a la vida. 2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida
posible la supervivencia y el desarrollo del niño”. Poco antes, en su artículo 1
había establecido que “Para los efectos de la presente Convención, se entiende
por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que en virtud de
la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”, a lo que
la República Argentina formuló la siguiente reserva al ratificar la Convención:
“Con relación al artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la
República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se
entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los
18 años de edad”. En el Convenio Europeo por la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales, suscripto en Roma, el 4 de noviembre
de 1950 (España lo hizo el 24 de noviembre de 1977) art. 2º: “1. El derecho de
toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de su
vida intencionalmente, salvo en ejecución de una condena que imponga pena
capital dictada por un tribunal al reo de un delito para el que la ley establece
esa pena”. IX. La Constitución nacional, incorporó, con excepción de la última,
todas las convenciones y declaraciones mencionadas en calidad de normas que “en
las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan
artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”, en el art. 75
inc. 22 de la Constitución reformada en Santa Fé el 22 de agosto de 1994.
Asimismo dispuso en el inciso subsiguiente (23) del mismo artículo (75)
“legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real
de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes
sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los
ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social
especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el
embarazo hasta la finalización el período de enseñanza elemental, y de la madre
durante el embarazo y el tiempo de lactancia”. Surge del texto transcripto la
necesidad inexcusable de proteger al niño en situación de desamparo, durante
todos los tramos del embarazo de la madre, y ello en el caso en función de un
doble fundamento: su condición de niño por un lado y de persona con discapacidad
por otro. A la vez cabe resaltar que éste importantísimo dispositivo legal
consagra claramente la independencia de personalidad del niño respecto de su
madre, de cuyo cuerpo a la luz de esta norma puede afirmarse sin dudas que no
forma parte. Queda así notoriamente superado el retrógrado concepto que del
concebido tenían antes del nacimiento los romanos, al considerarlo mulieris
portio vel viscerum. Se trata de dos personas distintas, enfatizándose el deber
de protección del niño, por encontrarse éste en la máxima situación de desamparo
que puede concebirse, al pretender su propia madre provocar su muerte, siendo
que irónicamente es en tal caso su mejor cobijo y fuente de protección. Debe
pues en estas circunstancias acudir el Estado en auxilio del niño discapacitado
para brindarle la protección de la que su propia madre le priva y preservar el
derecho que se pretende cercenar. X. La provincia de Buenos Aires, también
reformó su Constitución sancionando un texto ordenado con fecha 13 de septiembre
de 1994, el que en su artículo 12 expresa: “Todas las personas en la Provincia
gozan, entre otros, de los siguientes derechos: 1) A la vida, desde la
concepción hasta la muerte natural ...”, y en el 36 dice: “La Provincia
promoverá la eliminación de los obstáculos económicos, sociales o de cualquier
otra naturaleza, que afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantías
constitucionales. A tal fin reconoce los siguientes derechos sociales: ... 2) De
la niñez. Todo niño tiene derecho a la protección y formación integral, al
cuidado preventivo y supletorio del Estado en situaciones de desamparo y a la
asistencia tutelar y jurídica en todos los casos”. XI. Son muchos otros los
países europeos y americanos que, con parecidas fórmulas consagran el derecho a
la vida. Así, la Constitución Peruana de 1993, art. 2: “Toda persona tiene
derecho: 1. A la vida... El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le
favorece”. La hondureña de 1982, art. 65: “El derecho a la vida es inviolable”.
Artículo 67: “Al que está por nacer se lo considerará nacido para todo lo que lo
favorezca dentro de los límites establecidos por la ley”. La de Chile, de 1980,
en su art. 19: “La Constitución asegura a todas las personas: 1. El derecho a la
vida... La ley protege la vida del que está por nacer”. La de Colombia, de 1991,
en su art. 11: “El derecho a la vida es inviolable”. La de Venezuela, de 1961,
con igual texto en su artículo 5. La de El Salvador, de 1983, en su artículo 2
dice que: “Toda persona tiene derecho a la vida y a ser protegida en la
conservación y defensa de la misma”. La de Costa Rica, de 1949, en su art. 21:
“La vida humana es inviolable”. Entre los países europeos, mencionaremos la
Constitución española, que en su art. 15 expresa: “Todos tienen derecho a la
vida...”. Texto que repite inalterado la Constitución alemana, en su artículo 2.
La Constitución de Portugal de 1992 en su art. 24: “La vida humana es
inviolable”. La de Irlanda, de 1937, en su art. 40 inciso 2º consagra el
“derecho a la vida”, al igual que la de Rumania,de 1991, en su art. 22 inciso 1.
XII. Finalmente, en materia de textos normativos, señalamos el art. 63, del
Código Civil que preceptúa: “Son personas por nacer las que no habiendo nacido
están concebidas en el seno materno”. En la nota respectiva Vélez adoctrina:
“Las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre
de la madre. Si fuesen personas futuras no habría sujeto que representar. El
art. 22 del Cód. de Austria, dice: “Los hijos que aún no han nacido, tienen
derecho a la protección de las leyes, desde el momento de su concepción. Son
considerados como nacidos, toda vez que se trate de sus derechos y no de un
tercero”. Lo mismo el Cód. de Luisiana, art. 29 y el de Prusia, 1ª. parte, tít.
1, art. 10...”. Si bien en algunos casos se hace referencia a la persona, a la
persona humana, al individuo, al niño, o a todos, lo que queda en claro es que
el sujeto pasivo de la protección es TODO SER HUMANO, o si se quiere TODO EL
GENERO HUMANO, sin distinciones de ninguna clase. XIII. Por cierto que la
extensión explicitada en muchas situaciones al concebido, al conceptus o
nasciturus actúa como parámetro interpretativo de cuáles son los extremos que
delimitan la vida humana como objeto de la tutela jurídica, como bien jurídico
tutelado. En uno de ellos, el momento de la concepción, es decir cuando
uniéndose los elementos reproductores femenino y masculino originan un nuevo
ser, un ser que comienza a desarrollarse, pero que ya existe en acto y en
potencia. En el otro, el momento de la muerte, es decir cuando por la acción de
la naturaleza cesa la vida, y queda el cuerpo muerto de una persona, su cadáver,
como residuo orgánico en descomposición, sin posibilidad alguna de revertir esa
situación. Siendo el ser humano el objeto de la protección, necesario es que
reconozcamos las etapas que el mismo atraviesa durante su existencia, porque en
todas ellas le cabrá una protección idéntica, ya que idéntico es el substractum
que genera, más allá de las modalidades que puede alcanzar en cada caso, con
adecuación a las circunstancias que lo rodean. La continuidad del proceso
biológico a partir de la formación de esa realidad única que es el cigoto
determina que no podamos arbitrariamente establecer diferencias entitativas en
el ser ya engendrado. Y en todo caso, si mediara alguna duda sobre la existencia
de vida del por nacer –que pareciera no haberla en la totalidad de las opiniones
vertidas en el expediente, a la luz de las tendencias universales reflejadas en
las convenciones y textos normativos constitucionales o infraconstitucionales,
no cabe resolverla, sino a favor del derecho del nasciturus a la vida. No deben
caber vacilaciones en consagrar, como principio esencial del derecho y en
particular del derecho a la vida, la vigencia irrestricta del principio in dubio
pro vida (como tuviera oportunidad de propiciar en sendas ponencias presentadas
ante el IX Congreso Mundial de Derecho de Familia, celebrado en la ciudad de
Panamá en 1996 y las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil desarrolladas en
la ciudad de Buenos Aires, entre el 25 y 27 de setiembre de 1997). XIV. En el
caso concreto sometido a este Tribunal se autoriza a la Dirección del Hospital
Italiano para que proceda a la inducción del parto o eventual cesárea en la
persona de la señora A. B. en razón de la patología (anencefalia) que padece el
feto, con el objeto de evitar a la nombrada el sufrimiento que expresa le causa
a ella y su núcleo familiar dicha situación a partir del conocimiento de la
existencia de la mencionada patología. Se colocan así en pugna dos intereses,
que aparecen como contrapuestos, cuando en rigor –como lo anticipáramos al
comienzo de este voto debe procurarse ante todo su armonización. Se trata de
alterar un proceso natural sólo en beneficio del deseo de la madre, sin ponderar
debidamente el interés superior del niño por nacer (conf. arts. 75 inc. 22
Const. nac.; 3 parágr. 1 y reserva formulada por nuestro país al art. 1 de la
Convención de los Derechos del Niño; ver al respecto “El interés superior del
menor ¿es superior a todo otro interés?”, ponencia de mi autoría presentada en
el X Congreso Internacional de Derecho de Familia, celebrado en Mendoza del 20
al 24 de setiembre de 1998, libro de ponencias de la Comisión II, El niño como
sujeto de derecho, pág. 1/24.) Dado que de acuerdo a informes obrantes en autos
no se trata al momento de solicitar autorización de generar un parto prematuro
sino inmaduro (fs. 136 vta.) y que el riesgo de salud y vida de la madre es
mayor en la inducción en pretérmino que en el parto a término, presentando en
este caso el alumbramiento una mayor probabilidad de anormalidades y que en caso
de fracasar la inducción medicamentosa cabría efectuar una operación cesárea
atípica, con más posibilidades de secuelas (fs. 135) lo que ha sido señalado
particularmente por el señor Procurador General en su dictamen no se advierte
que medie beneficio alguno para ambas partes. Desde otro ángulo cabría
preguntarse en qué se beneficia la vida del menor con tal procedimiento. ¿Acaso
no es él el enfermo y el que por ende necesita más protección?. ¿Acaso no es él
la parte débil en esta relación?. Frente a la situación de angustia que
manifiesta padecer la madre aparecen claramente delineadas dos patologías,
optándose por atender únicamente la de aquélla, sin intentar la búsqueda de
medios alternativos para su contención psicológica. Se procura la inducción,
alterando así los mecanismos de la naturaleza sólo en salvaguarda del pretendido
bienestar de la madre sin considerar siquiera la posibilidad de prolongar la
vida del hijo. En realidad asistimos a una pretensión abiertamente
discriminatoria, respecto de un niño que presenta una grave anomalía, soslayando
totalmente sus derechos. No podemos menos que preguntarnos: ¿Se induciría en
igual situación el parto de un niño sano, alegándose por la madre que la
prolongación del estado de embarazo le resulta insoportable, le produce angustia
y la sume en un estado de desesperación?. Aunque aparezca quimérico en el caso,
siguiendo aquel viejo adagio de que mientras hay vida hay esperanza, en una
realidad que día a día avizora nuevas fronteras científicas, ¿podemos acaso
predecir que en un futuro no podría asomar una luz de esperanza en la
posibilidad de revertir el estado del niño favorablemente?. En un mundo en el
cual se procura con un sentido fraterno de caridad y justicia social morigerar
la diferencia de capacidades naturales, ¿No advertimos en la pretensión deducida
una forma de exacerbarlas?. Si se alegara que puede existir algún beneficio para
el menor en el acortamiento de su vida, procurando evitarle sufrimientos, siendo
que la inducción del parto no modifica su patología, ni le genera padecimiento
alguno, y aún en el caso de que esto último ocurriera, ¿no podríamos advertir en
la práctica que se propicia subyaciendo el inicio de un camino hacia la
instalación de la eutanasia. Sólo que en este caso la muerte se provocaría
indirectamente, y con ausencia total de la voluntad de la víctima. XV. Merece
una reflexión la actitud de quienes desde la profesión de la medicina solicitan
y esperan una venia judicial para llevar adelante la inducción. ¿Es acaso ésta
la conducta adecuada respecto de aquéllos de los cuales la sociedad espera que
desempeñen el rol de custodios de la vida?. XVI. Si como pareciera sugerirse el
adelantamiento del parto se llevara a cabo en nombre de la protección de un
supuesto interés familiar, que no advierto comprometido en la especie, por
cuanto no puede identificárselo ligeramente con el mero deseo de alguno o
algunos de sus integrantes, de ninguna manera podría admitirse que tal interés
pudiera concretarse a expensas del sacrificio de la vida de uno de ellos, aunque
se suponga falazmente que así se beneficia a los demás. Tal como hemos sostenido
en oportunidad de ensayar un cotejo entre los distintos intereses que pueden
confluir con motivo del acontecer humano (“El interés superior ...” ponencia
citada supra),si bien otorgamos en principio prelación al interés familiar por
sobre el del menor y a éste respecto del particular (p. 23), “de ninguna manera
sacrificamos al individuo en el altar de la humanidad” (p. 13), siendo por otra
parte que “en rigor todas las instituciones jurídicas deben estar al servicio
del sujeto y su dignidad por lo que también la familia debe inscribirse en esta
sustancial dirección, posibilitando la realización del ser humano como sujeto
plenamente autónomo y capaz de elegir con absoluta libertad su destino personal”
(p. 11). Hemos establecido como pauta esencial que “cabe tener en cuenta de
todos modos que si el avance sobre el interés inferior es desmesurado, la
estructura total se resiente. Por ende debe procurarse alcanzar un equilibrio
que requiere el análisis completo de cada caso, siendo desaconsejable la
aplicación de criterios extremadamente rígidos. Los conceptos de interés
general, interés familiar e interés del menor ostentan una estabilidad en
ocasiones relativa, en tanto deben ser consagrados, analizados y revisados a la
luz de las circunstancias culturales propias de un momento histórico y espacial
determinado, y en particular dentro de un marco fáctico específico, como
asimismo, de los progresos alcanzados por el conocimiento y las instituciones
sociales y jurídicas. Aún considerados en una configuración estática se trata de
conceptos susceptibles de variaciones conforme las especificidades que rodean el
supuesto de que se trate” (p. 23). XVII. No vamos a rehuir el profundo dilema
que plantea el pensamiento de que “defender la primacía de la vida no supone
ignorar ni hacerse insensible al dramatismo y sufrimiento de algunas
situaciones. Es muy fácil valorar desde fuera, cuando no se experimenta en sí
mismo la angustia de la conflictividad” (López Azpitarte, Eduardo, “Etica y
vida. Desafíos actuales”, Ed. Paulinas, Madrid, 1990, p. 137 y ss.; cit. por
Pedro F. Hooft, “La Bioética y el Derecho ...”, “Jurisprudencia Argentina” Nº
6242 del 18IV2001). Cuando uno experimenta en sí la angustia de la
conflictividad, máxime cuando ésta afecta los derechos de otra persona, no se
está por cierto en las mejores condiciones para valorar objetivamente la materia
de que se trata. Es precisamente en esas circunstancias que cabe a un tercero
habilitado para ello en este caso el médico o a todo evento subsidiariamente el
juez, sin prescindir de la ponderación de esas humanas emociones resolver con
prudencia y equidad la solución del tema. Por todo lo expuesto, voto pues por
hacer lugar al recurso interpuesto, revocar la sentencia recurrida y,
consecuentemente, rechazar la pretensión accionada.
A la cuarta cuestión planteada, el señor
Juez doctor de Lázzari dijo: I. Tengo por ciertas las circunstancias de hecho
arribadas a esta instancia, particularmente la nula posibilidad de sobrevivencia
extrauterina de la criatura, el sufrimiento psíquico de la madre y su grupo
familiar y aún los riesgos existentes. Mas detengo la mirada ante todo en la
persona por nacer (y a continuación morir), ello en su estricta circunstancia,
en la precisa ponderación de su precariedad. Porque es un ser que está situado
de determinada manera, es y existe así, con todas las dramáticas alternativas
que lo caracterizan. Su propio emplazamiento, por más lamentable que sea,
conforma una realidad imposible de ser negada. La única realidad que le ha
tocado en suerte, consistente en subsistir mientras perdure alojado en el seno
materno. Y ese emplazamiento es el que demarca sus posibilidades e
imposibilidades. Su mundo acotado tiene un límite, el nacimiento, pero hasta
tanto se produzca el alumbramiento estará vivo. En otras palabras, la vida que
la genética o el Creador le depararon es la que transcurre desde la concepción
hasta el parto. Tal la dimensión de esa –su concreta realidad. Doctrinariamente
se difunde: “El ser concebido es ya un ser humano, o no lo será nunca, pues no
habrá en él cambios sustanciales. Es irrepetible. Trae consigo sus cualidades y
sus defectos, su propio código genético, que no es el de la madre. Es un
individuo diferente, único, propio, con capacidad total, al que no se va a
añadir nada nuevo, sólo tiempo y desarrollo. No obstante esa contundente
conclusión científica hay quienes se empeñan todavía en rechazar la sustancial
identidad entre la persona no nacida y la nacida, para lo cual aducen que
aquélla, en rigor, es pars viscerum matris o, en todo caso, una esperanza de
vida, carente de autonomía, que sólo se consolida cuando demuestre su
viabilidad. Pretender que el nasciturus carece de individualidad vital por ser
todavía parte de la madre y, en consecuencia, reconocerle a ésta la facultad de
disponer de ese fruto de la concepción, es cerrarse a la realidad que nos
muestra que ese ser humano nace a la vida como resultado de la conjunción de
óvulo femenino y espermatozoide masculino, y como quiera que éste no es pars
viscerum matris, tampoco lo será el fruto de esa unión. Puede matarse al hijo
concebido sin afectar la existencia de la madre, y a la inversa, es posible
abrir el cuerpo de una mujer embarazada después de su muerte a fin de salvar al
hijo. Esta conclusión recibe un espaldarazo definitivo a través de las
experiencias que se realizan en torno a la fecundación in vitro. La criatura
concebida ha necesitado de sus padres para llegar a ser; después, ya es por sí
misma. A partir del “bebé de probeta” se ha cancelado toda discusión posible
acerca de que el fruto de la concepción constituye un ser nuevo y distinto, con
individualidad propia. Por otra parte, supeditar el reconocimiento de la
condición humana a la viabilidad implica allanar el camino que desemboca en la
eutanasia. Si la vida del no nacido sin viabilidad comprobada no es digna de
protección, no se ve cómo la vida del nacido, cuya viabilidad está gravemente
comprometida, debe ser protegida. La falsedad del razonamiento deriva de
convertir en esencial una condición accidental de la vida. El socorrido
requisito de existencia autónoma que se cumpliría con el nacimiento, para
considerar que el nuevo ser, sólo entonces, adquiere la categoría del hombre, es
otra falacia que contesta la Dra. Matilde Zabala de González en estos términos:
La nota de autonomía es exacta, pero errada su interpretación. Lo que es
autónoma es la existencia del hombre, pero puede o no serlo su subsistencia sin
que ello afecte su condición humana. La autonomía no debe referirse a la forma
como es posible la vida, sino a que ésta sea una sustancia reconocible como
propia, actual, individual, inconfundible y radicalmente incomunicable con otra.
La vida del hombre es siempre autónoma, pues es suya, le pertenece a él y a
nadie más; es ontológicamente independiente y distinta; y no deja de ser hombre
quien está subordinado a otras personas para la permanencia, conservación o
estabilidad de su vida. El hombre es tal desde que vive, aunque necesite de los
demás para seguir viviendo. La esencia de la condición humana es la existencia
misma en ese carácter, y constituye una mera circunstancia el modo autónomo (o
autosuficiente) o dependiente (subordinado) en que esa existencia se desarrolla.
¿Es autónomo el bebé prematuro?. ¿Lo son, por ventura, cada uno de los
integrantes de la pareja de siameses?. ¿Lo es el adulto descerebrado que con la
ayuda de complicados aparatos y complejo instrumental mantiene su vida
vegetativa en una sala de terapia intensiva?. Sin embargo nadie osaría negar a
estos seres humanos dependientes la plena titularidad del derecho a la vida. No
obstante se esgrime ese frágil argumento para negársele a los seres humanos por
nacer, vaciando así de contenido el principio cardinal de toda organización
jurídica que consiste en dispensar un trato igual a los iguales, sin
discriminaciones sustentadas en categorías artificiosas” (“La protección penal
de la persona por nacer”, en la obra “El derecho a nacer”, p. 58/59, Abeledo
Perrot, 1993). II. Estamos juzgando, entonces, la posibilidad de acortar esa
particular forma de vida y reducirla en el tiempo. Se dice que irrumpir en ella
e inducir el parto anticipándolo no altera el destino fatal e irreversible. Con
ser ello cierto, no cabe duda que llevarlo a cabo antes que la propia naturaleza
lo determine importará concluir con el lapso intrauterino y, con ello,
finiquitar esa especialísima manera de existir. La vida, cualquiera sea el modo
en que esté exteriorizada, merece respeto. No puede concebirse al desdichado
feto como mera suma de cartílagos y arterias, pequeños músculos y órganos
malformados, de cuya futura inviabilidad se derive la posibilidad de cancelar el
tiempo que le resta, aunque sea exiguo. Con todos los defectos que su desarrollo
demuestra sigue siendo persona humana. Y la vida, por más dificultades que
presente y por más limitada que se exhiba, siempre es preferible a la no vida.
En suma, la vida del concebido posee ineludible valor jurídico. Al respecto,
señala Víctor Pérez Vargas: “El nuevo paradigma de la protección integral exige
considerar al concebido como un niño en sus primeras etapas de desarrollo, que
merece, por su condición especial, un tratamiento jurídico especial. Recordemos
que entre las personas por nacer y las personas de existencia visible lo único
que hay es una diferencia de etapa de desarrollo, se trata de diferentes etapas
de las llamadas personas naturales. Las personas por nacer y las personas
físicas conforman dos etapas de la existencia de las que llamamos personas
naturales. El derecho a la vida no se encuentra tarifado de acuerdo con la edad
del que se protege” (“Los nuevos paradigmas y los derechos del concebido como
persona”, en la obra “El derecho de familia y los nuevos paradigmas”, coordinada
por la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, t. II, p. 253, ed. RubinzalCulzoni,
2000). III. Rescato entonces la condición de persona humana, indiscutible a
estar a lo que disponen los arts. 51 y 70 del Código Civil. Según la Convención
Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), de rango
constitucional (art. 75 inc. 22 Constitución Nacional), “toda persona tiene
derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en
general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la
vida arbitrariamente” (art. 4, 1). Y toda persona tiene derecho a que se respete
su integridad física, psíquica y moral (art. 5, 1). A su vez, la Convención
sobre los Derechos del Niño dispone que “los Estados partes reconocen que todo
niño tiene el derecho intrínseco a la vida”, que “garantizarán en la máxima
medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño” (art. 6,1 y 2). La ley
23.849, aprobatoria de esta Convención, dispone en su art. 2: “Al ratificar la
Convención deberán formularse las siguientes reservas y declaraciones ... Con
relación al art. 1º de la Convención sobre los derechos del niño, la República
Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido de que se
entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los
18 años de edad” (cfr. voto doctor Nazareno, C.S., T.S. c/Gob. de la Ciudad de
Bs. As. S/ amparo, 11I2001, “El Derecho”, 13 y 14 de marzo de 2001). La
Constitución de esta Provincia, de su lado, establece que todas las personas
gozan del derecho a la vida, desde la concepción hasta la muerte natural (art.
12 inc. 1). Adviértase que el constituyente local, en la transcripta redacción,
no solamente reafirmó el derecho a la existencia determinando su punto de
partida en el momento de la concepción, sino que agregó algo más: el lapso
comprendido en la protección concluye con la muerte natural, esto es, con el
agotamiento o extinción del ser por obra de la naturaleza y no por ningún otro
método. Atribuyo a este texto relevante trascendencia, desde dos puntos de
vista. En primer lugar, el concepto “muerte natural” se ha incorporado al mundo
jurídico con alcance prevalente nada menos que supralegal, para desautorizar
todo tipo de decesos que no acaezcan de ese modo, al menos en tanto no esté
comprometida otra vida. En segundo término, la vigencia en nuestro ámbito de tal
precepto permite apartarse del criterio mayoritario establecido por la Corte
Suprema de la Nación en la causa “T.S. c/. Gobierno de la ciudad de Buenos
Aires”, (sent. del 11/I/2001), dado que en el ámbito federal no existe normativa
de igual naturaleza y por ende el alto Tribunal ha tomado su decisión en un
marco jurídico diverso. IV. Todos los textos explicitados, a mi entender, han
sido quebrantados en el decisorio recurrido. Su inobservancia no queda saneada
por la contraposición con el respetable derecho a la salud de la madre y el
grupo familiar, máxime que –como resulta de la causa la primera no ve amenazada
su propia vida. Ciertamente el derecho a la salud también posee rango
constitucional, pero –como expresan Bidart Campos y Herrendorf, “los bienes o
valores a que apunta cada uno de los derechos mencionados en normas que son
todas iguales no están en pie de igualdad como las normas, sino que se ordenan
dentro de una escala de mayor a menor. Acudiendo a la realidad de esos bienes y
valores hay que armonizar correlacionadamente las normas declarativas de
derechos y llevar a cabo interpretaciones valorativas que den preferencia a los
bienes y valores superiores cuando se presentan situaciones de conflicto o de
confrontación” (“Principios de Derechos Humanos y garantías”, Ediar, p.
141/142). En este sentido, aún valorando profundamente el drama interior que
compromete a la madre y a toda la familia y la afectación indudable de su salud
psíquica, prevalece en mi concepto el derecho a la vida. Como se concluyera en
el II Congreso Internacional de Daños celebrado en Buenos Aires en 1991, la
inviolabilidad de la persona humana, como fin en sí misma, supone su primacía
jurídica como valor absoluto. Esta posibilidad de determinar prioridades es
explicada así por Jorge Scala: “La primacía puede entenderse como prioridad en
el tiempo (antes) o en la jerarquía (más importante), o ambas a la vez. En esta
cuestión, el derecho natural a la vida de todo ser inocente, desde la concepción
hasta la muerte natural, es el derecho humano primero en el tiempo, porque quien
no tiene derecho a vivir tampoco puede gozar del resto de los derechos, es decir
que se trata de una condictio sine qua non respecto de los demás derechos; y, a
la vez, es el primero en jerarquía, el más importante y fundante de los demás
derechos humanos. Lo evidente no puede ser demostrado: frente a una situación
límite, ordinariamente se resigna todo bien y todo derecho, con tal de conservar
la vida; esto implica que se considera la vida como el don más preciado. Por
tanto, el derecho a la vida es –sin discusión posible, el principal derecho
humano” (“Arquitectura de los derechos humanos”, supl. El Derecho, 21/7/1999).
En este sentido, la Corte Suprema de la Nación ha expresado que el derecho a la
vida es “el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda
legislación positiva, que obviamente resulta reconocido y garantizado por la
Constitución Nacional y las leyes” (Fallos, 3021284). Al respecto, afirma
Gregorio Badeni: “Los fines humanistas de la Constitución, cuya concreción
presupone necesariamente la defensa de la vida del hombre, por ser artífice de
toda acción social, determinan razonablemente que el derecho a la vida de un ser
inocente se imponga sobre otros valores y bienes jurídicos. El derecho al
bienestar individual, en sus múltiples manifestaciones, no puede condicionar el
derecho a la vida. Una limitación parcial y temporal del derecho al bienestar se
impone frente a la alternativa de una limitación absoluta y definitiva del
derecho a la vida. Es que, evitar una sanción social, preservar el honor o
eludir una incomodidad son valores legítimos pero carentes de la envergadura
suficiente para justificar el cercenamiento de una vida inocente, máxime cuando
la situación de conflicto fue producida por un acto voluntario de la madre cuyas
secuelas no pueden ser impuestas a la persona por nacer” (“El derecho
constitucional a la vida”, en el libro “El derecho a nacer”, cit., Abeledo
Perrot, p. 33/34). Finalmente, no comparto el criterio sustentado por el doctor
Pisano respecto de asignar prioridad al interés general familiar por sobre el
del menor; este razonamiento plantearía la siguiente paradoja: la destrucción
del individuo a favor de un grupo –la familia creada socialmente para permitir
su desarrollo. Siguiendo a Encarna Roca “en un sistema basado en la protección y
consiguiente eficacia de los derechos fundamentales, la función del derecho de
familia debe ser la de evitar que los conflictos que se producen en el interior
del grupo pueda llegar a lesionar los derechos fundamentales de alguno de sus
miembros. Porque el pertenecer a una familia no implica, ni la pérdida ni la
disminución de ningún derecho” (“Familia y cambio social (de la casa a la
persona)”, págs. 71 y 86, Cuadernos Civitas, Madrid, 1999). V. Para concluir,
señalo que las consideraciones anteriores conforman sólo una síntesis del
intenso debate interior producido en mi ánimo por este conmovedor caso. Muchas
otras circunstancias quedan soslayadas por la urgencia en el pronunciamiento (A
este respecto, no se aprecia suficientemente actuado, en la instancia de origen,
el principio de celeridad). Comprendo a los padres en su dolorosa certidumbre,
cuya empresa de dar la vida ha sido tristemente segada. Pero esas penosas
aristas no desdibujan lo que mi conciencia señala: la vida humana es sagrada,
sean cuales fueren sus condiciones. La vida humana es inviolable, por más
herméticos designios que la condicionen. Este valor sólo podría ceder ante otro
de igual naturaleza. Si nada puede hacerse en el caso para remontar la adversa
situación del concebido, algo es –al menos respetarlo en su intrínseca
situación, postergando los derechos de la madre y su grupo familiar en tanto no
ven amenazada su existencia. Por ello y las concordantes razones expresadas por
el doctor Pettigiani en su voto, me expido por la afirmativa.
A la misma cuarta cuestión planteada, el
señor Juez doctor Negri dijo: Advierto una inmensa desproporción entre los
valores en juego. Porque frente al dolor de los padres, se alza el interrogante
tremendo de la vida, tantas veces ligada a experiencias angustiantes. Este niño
que aún no tiene nombre, es único, irrepetible, inviolable, no fungible, no
canjeable, irremplazable. De él, de su misterio, apenas si sabemos que padece
una complicada patología que lleva a los especialistas a cuantificar en términos
mínimos las probables proyecciones de su existencia extrauterina. En esas
condiciones entiendo que lo mejor es no privarlo de su derecho a permanecer en
el vientre de su madre hasta cumplidos (por decirlo con una frase del Evangelio)
“los días del alumbramiento” (Lc. 2.6) El recurso debe ser acogido. Voto por la
afirmativa.
A la cuarta cuestión planteada, el señor
Juez doctor Hitters dijo: a) Preliminar Conforme surge del informe realizado por
el Comité de Bioética Asistencial del Hospital Italiano, que me permito
transcribir en sus partes más relevantes para el análisis del tópico, el feto
presenta una “alteración congénita de la que resulta la ausencia de hemisferios
cerebrales y la estructura ósea del cráneo que son sustituidos por una masa
rudimentaria de tejido mesenquimático y ectodérmico. Puede existir función del
tronco encefálico que puede estimular varios reflejos, como la función del
corazón y pulmones por un corto período de tiempo. La situación es irreversible
no teniendo en la actualidad ningún tipo de tratamiento...” “Los casos más
graves mueren intraútero, la mayoría de los nacidos vivos fallecen dentro de las
24 horas y algunos pueden sobrevivir pocos días...La viabilidad fetal, definida
como la capacidad para la vida extrauterina (fuera del seno materno), es
inexistente independientemente del tiempo de gestación...Estas condiciones
permiten afirmar que el proceso de gestación en estos casos, no conduce a la
formación de un ser vivo sino que se trata de un proceso de muerte...” “Las
afirmaciones técnicas anteriores no pretenden una desvalorización de la posición
ontológica del feto anencéfalo...cabe su consideración como ser humano en el que
la manifestación de potencialidades genéticas queda impedida por su condición
patológica...” (el subrayado no es del original, v. fs. 112/113). Las
apreciaciones transcriptas coinciden con las expuestas por la perito médico
forense (v. fs. 199/201) y las que surgen del informe remitido por la Academia
Nacional de Medicina de Buenos Aires (v. fs. 190/vta.). b) La situación de la
madre en la anencefalia. El Comité de Bioética Asistencial del Hospital Italiano
también ha considerado que “los riesgos maternos durante el embarazo y proceso
de parto se incrementan debido a: “a) Probabilidad importante de polihidramnios
(aumento del volumen de líquido amniótico) en una relación que oscila entre el
30 y 50%, con todas las complicaciones consiguientes: dificultad respiratoria,
hipotensión en decúbito dorsal, mayor presencia de malpresentaciones, rotura
uterina, embolia de líquido amniótico, atonía uterina postparto...” “b) Los
fetos suelen ser grandes y, la ausencia de cuello, sumado al pequeño tamaño de
la cabeza, hacen que el tronco tienda a penetrar en el canal del parto junto con
la cabeza provocando grave distocia...” “La posibilidad de conocer el
diagnóstico de anancefalia desde etapa temprana del embarazo, ya que se cuenta
con técnicas eficaces en un 100% como la ecografía, genera una seria
perturbación psicosocial que no sólo afecta a la madre o pareja sino que alcanza
a todo el núcleo familiar...” “El daño psicológico para la madre, puede
conducirla a estados depresivos de riesgo para ella y su entorno...Es sabido,
por otra parte, que las afecciones psicológicas pueden seguirse de trastornos
orgánicos...” (v. fs. 113). c) Las conclusiones del fallo sobre circunstancias
de hecho que considero inconmovidas. Debe computarse que en el fallo recurrido
se ha tenido por acreditado, en conclusión fáctica irrevisable –como se dijo en
principio que la queja no logra conmover, que: el feto es portador de una
anancefalia (v. voto del doctor Williams, fs. 223vta.); en el presente caso las
malformaciones que presenta son letales e irreversibles para él, tanto
intrauterinamente como extrauterinamente (íd., fs. 223vta.); la vida postnatal
se encuentra reducida a minutos u horas, y sólo en pocos casos puede prolongarse
sólo por días (v. voto del doctor Delfino, fs. 231); existe daño psicológico en
la madre, y se incrementan los riegos durante el embarazo y proceso de parto (v.
voto del doctor Williams, fs. 226 vta.); consecuentemente, la salud de la
peticionante de autos está amenazada en forma grave y actual, teniendo en mira
los dictámenes médicos obrantes en la causa (v. voto del doctor Delfino, fs.
235vta.). d) Los principios jurídicos en juego. El reciente fallo de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación sobre un caso análogo. He sostenido
reiteradamente que la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
tiene efectos, tanto en los temas federales como en aquellos que no lo son, de
vinculación hacia los tribunales inferiores. En el primer caso por tratarse del
intérprete último y más genuino de nuestra Carta fundamental; en el segundo,
vincula moralmente sobre la base de los principios de celeridad y economía
procesal (conf. causas L. 55.077, sent. del 27VI1995; L. 53.740, sent. del
27II1996; etc.). Sobre tales premisas destaco que el Máximo Tribunal de nuestro
país ha resuelto recientemente un caso de características casi idénticas al
presente (se trataba de un feto con igual patología y que se encontraba en la
trigésima segunda semana de gestación). Se sostuvo en tal oportunidad que “cabe
hacer lugar a la acción de amparo tendiente a que se autorice adelantar el
alumbramiento de un niño anancefálico, ya que no se trata de un caso de aborto,
ni de aborto eugenésico, ni de un ser –para excluir la protección de su vida que
no es persona, ni de la libertad de procreación para fundar la interrupción de
su vida, pues tales acciones aparecen identificadas con una acción humana
enderezada a provocar la muerte del niño, y por el contrario, lo que aquí se
autoriza es la inducción de un nacimiento con gestación de plazo suficiente
–trigésima segunda semana, cuyo resultado –el fallecimiento del niño no depende
de la acción humana, sino de la trágica condición de este último que, al carecer
de cerebro, no puede subsistir con autonomía” (CS, in re: “T., S. c. Gobierno de
la Ciudad de Buenos Aires”, sentencia del 11I2001, publicado en “El Derecho”,
Diario de Jurisprudencia y Doctrina n° 10.213, supl. del 13 de marzo de 2001).
“El permitir que se induzca el parto o se le practique una cesárea a la
amparista, quien se halla en avanzado estado de gravidez de un feto anancefálico
no implica la autorización para efectuar un aborto, pues el adelantar o
postergar el alumbramiento, en esta etapa de la gestación, no beneficia ni
empeora la suerte del nasciturus, cuyo eventual fallecimiento no sería
consecuencia normal del nacimiento, sino de la gravísima patología que lo afecta
y que lo torna inepto para la vida autónoma. Máxime, teniendo presente que tal
intervención deberá ser realizada según las reglas del arte de la medicina y con
el mayor respeto hacia la vida embrionaria” (íd. fallo citado). “No cabe suponer
que la preservación de la vida imponga la postergación artificiosa del
nacimiento de un niño anancefálico, para prolongar la única supervivencia que le
es relativamente asegurada: la intrauterina. Pues aún esa postergación de ser
factible llegaría inevitablemente a un fin, ya que terminado el ciclo natural,
el niño debe ser expulsado del útero materno, proceso irreversible de la
subsistencia de la especie humana” (íd. fallo citado). En definitiva, “el simple
objetivo de prolongar la vida intrauterina del nasciturus, no puede prevalecer
ante el daño psicológico de la madre que lleva en su seno un ser desprovisto de
cerebro y calota craneana, con viabilidad nula en la vida extrauterina, por lo
cual, para poner fin a este intenso sufrimiento, corresponde autorizar la
inducción del parto prematuro, de acuerdo a las reglas de la lex artis y con el
mayor respeto de la vida embrionaria” (del voto del doctor Bossert, fallo
citado). e) Conclusión. En tal contexto considero que la autorización otorgada
por el a quo a la Dirección del Hospital Italiano para que proceda a la
inducción del parto o eventual intervención quirúrgica cesárea o a través de la
técnica que los médicos consideren pertinente (v. fs. 115), que deberá
ejecutarse conforme a la lex artis y con el mayor respeto de la vida
embrionaria, y mediando consentimiento informado actualizado de la madre (v. fs.
240), que ha tomado la decisión conjuntamente con su marido, es ajustada a
derecho en el caso concreto que nos ocupa. Ello así, pues respetándose los
principios desarrollados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en un
supuesto –como he dicho de similares características, se opta por preservar la
integridad de una vida segura frente a otra imposible que se halla
lamentablemente “condenada a muerte” luego que vea la luz; y, ello a través de
una práctica que no agrava per se la patología de base que padece el ser por
nacer (v. informe pericial, fs. 201), quien se encuentra cercano a adquirir
plena madurez intrauterina. Entiendo necesario destacar, además, que no le
asiste razón a la recurrente cuando afirma en la conclusión de su queja que “la
inducción del parto no conduce a la vida del feto sino a su muerte”. Porque en
el sub examine, como ha quedado explicado, el fallecimiento del nasciturus no
sería una consecuencia de ninguna acción humana, sino de su trágica condición
que, por la patología que porta, no le permite subsistir con autonomía. Por
último –y a modo de síntesis quiero dejar en claro dos pautas fundamentales que
son la pilastra de mi decisión: por un lado que no se autoriza a matar, sólo a
adelantar –en no más de 15 a 25 días el parto; y por otro que desde la
perspectiva ética el Comité de Bioética del Hospital Italiano ha considerado que
esta práctica –en el especialísimo y particular caso de autos es moralmente
aceptable (v. fs. 114). Considero lo expuesto suficiente para disentir con la
opinión del Señor Procurador General y, consecuentemente, pronunciarme por la
negativa.
A la misma cuarta cuestión planteada, el
señor Juez doctor San Martín dijo: Frente al resultado recaído en las anteriores
cuestiones, adhiérome al voto del doctor de Lázzari y doy el mío por la
afirmativa.
A la misma cuarta cuestión planteada, el
señor Juez doctor Ghione dijo: 1. Adhiero, en lo pertinente, al voto del señor
juez doctor de Lázzari respecto de la presente cuestión. 2. Debe revocarse la
sentencia del tribunal de familia . 3. Comparto lo expuesto por el señor
Procurador General en las páginas 2 vta, 3 a 4 vta. (hasta “... días más”), 5 y
6 de su dictamen. 4. También son jurídicamente acertadas las argumentaciones
contenidas en el recurso de inaplicabilidad de ley. 5. En nuestro derecho a la
vida no se define ni por su calidad ni por su duración. Es un bien jurídico en
si mismo (arts. 75 inc. 22 de Constitución nacional, art. 2 de la ley 23.849 y
arts. 4,1 y 5,1 de la Convención Americana de Derechos Humanos –Pacto de San
José de Costa Rica). Podrían imaginarse múltiples ejemplos que, en base a los
fundamentos en que se apoya la sentencia recurrida, ocasionarían un avance –sin
apoyo en el estado de necesidad– sobre valores jurídicos cuya confusión
alteraría el orden de dichos valores en la sociedad. 6. Distinta podría ser,
para el derecho, la situación en la presente causa si permitiendo el parto no
provocado se ocasionaran a la madre daños que fueran mucho más allá de los que
se prevén en autos por vía pericial (arts. 474 y 47 del Código Procesal Civil y
Comercial). Pero no siendo así, y pudiendo controlarse médicamente tales
efectos, no cabe dar muerte artificialmente al feto (art. 12 inc. 1 de la
Constitución provincial). Y ello no resultaría desplazado en los términos del
art. 32 inc. 4 de la citada Constitución. Y para nada de los expuesto es
necesario considerar si se trataría de un delito de aborto. 7. Debe revocarse la
sentencia recurrida, no autorizarse la solicitada inducción del parto y
disponerse que la señora A.B. y su esposo sean desde ya y por el tiempo que
resulte médicamente razonable sometidos a tratamientos psiquiátricos y
psicológicos. Y que intervengan desde ahora los médicos especializados en las
eventuales consecuencias negativas que la presente decisión y sus efectos
pudieran ocasionar en la salud de la demandante. Voto por la afirmativa.
A la misma cuarta cuestión planteada, el
señor Juez doctor Salas dijo: Obligado por el resultado obtenido al tratarse las
cuestiones anteriores, adhiero al punto e) del voto del doctor Hitters. Voto por
la negativa.
A la misma cuarta cuestión planteada, el
señor Juez doctor Laborde dijo: Atento al criterio que he expuesto al expedirme
en las dos primeras cuestiones planteadas y debiendo pronunciarme en la
presente, por las razones que vierte el señor Procurador General en su dictamen
de fs. 267, doy el mío también por la afirmativa.
Con lo que termino el acuerdo,
dictándose la siguiente
S E N T E N C I A Por lo expuesto en el
acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador
General, por mayoría, se hace lugar al recurso extraordinario interpuesto,
revocándose la sentencia impugnada y desestimándose la autorización solicitada
(art. 289, C.P.C.C.). Notifíquese y devuélvase.